第三节 民事诉权：关于民事之诉的权利
法谚云：“有权利必有救济。”国民享有请求国家给予司法救济的诉权。国家向国民或者当事人充分开放诉讼制度作为权利救济或者纠纷解决的方式，这是国家向国民承担的保护义务或者保护职责。现行法中，当事人拥有民事纠纷解决选择权，民事诉权是当事人请求国家法院行使司法权的权利。民事诉权的主要内涵和基本属性是：（1）民事诉权是关于民事之诉的权利，兼具程序内涵（程序性）和实体内涵（实体性）；（2）民事诉权是当事人向国家法院行使的请求权（公权性），属于基本权利（属于宪法权利和基本人权的范畴）。
一、民事诉权是关于民事之诉的权利
（一）民事诉权是关于民事之诉的权利
德语Klagrecht（诉权）由Klag（e）（诉）和Recht（权利）组成，是指“可以为诉的权利”[1]。民事诉权是关于民事之诉的权利，民事之诉的内涵和属性自然成为民事诉权的内涵和属性，即民事之诉和民事诉权同时具有程序内涵（程序性）和实体内涵（实体性）。
“民事之诉”（“民事争讼案件”）实际上是（通过原告起诉和法院受理而）进入审判程序的“民事纠纷”，是程序请求与实体请求的统一体。申言之，“诉”具有“程序内涵”，即原告起诉以启动诉讼程序，请求法院行使审判权。“诉”依其本质来看，是原告请求法院给予诉讼救济，属于公力救济的范畴。原告起诉的目的是请求法院运用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益，所以“诉”还有“实体内涵”，即诉讼标的和诉讼请求所包含的实体内容或者实体主张，共同构成原告请求法院保护或者审判的具体范围。
对于特定的民事纠纷，原告根据其享有的“诉权”而向法院“起诉”，请求法院适用争讼程序来解决，所以原告“起诉”（提起“诉”）实际上是向法院行使（特定民事纠纷的）诉权，于是“诉”所包含的程序内涵和实体内涵就构成“诉权”的程序内涵和实体内涵。换言之，将民事纠纷引导到争讼程序中是民事诉权的程序功能，体现了民事诉权的程序内涵。民事纠纷是以民事实体权益或者民事实体关系为内容的争议，从而民事诉权具有实体内涵。根据诉的类型（给付之诉、确认之诉和形成之诉），民事诉权可分为给付诉权、确认诉权和形成诉权，这也揭示出民事诉权包含程序和实体两方面的内涵和属性。
民事诉权具有程序内涵和实体内涵，并不违背逻辑学原理，因为根据逻辑学的原理，一个概念的内涵可以是单一的或者数个。民事诉权具有程序内涵和实体内涵并不意味民事诉权包含或者分为两种不同的权利——（传统二元诉权说将民事诉权界定为）“程序意义上的诉权”和“实体意义上的诉权”。因此，笔者不主张“程序意义上的诉权”和“实体意义上的诉权”的提法，而主张“诉权的程序内涵”和“诉权的实体内涵”的提法。
民事争讼是民事诉权行使的领域，也是实体法和诉讼法共同作用的领域，所以不能撇开诉讼目的和实体价值来理解民事诉权的内涵。从诉讼法与实体法的联结点来理解民事诉讼的目的和价值、民事之诉、诉权、诉讼标的、诉讼行为和既判力等问题，能够营造出统一和谐的民事诉讼理论体系、制度体系及运行机制。
有些国家和地区是在其民事诉讼法典中规定诉权或者民事司法救济权的，基本上肯定诉权或者民事司法救济权具有程序内涵和实体内涵。比如，《法国新民事诉讼法典》第30条规定：“对于提出某项请求的人，诉权（action）是指他就该项请求之实体的陈述能为法官听取，以便法官裁判该请求是否有依据的权利。对于他方当事人，诉权是指辩论此项请求是否有依据的权利。”据此看来，法国法中的诉权包含了程序内容和实体内容。[2]
法国现代法理论认为，诉权不是实体权利，但是，与实体权利存在如下密切的联系：“诉权实现了”实体权利与确保这种权利得到确认的诉讼程序之间的结合，即实体权利与诉讼程序正是通过诉权才连接在一起的。由此，根据实体权利的性质来划分诉权的类型，如物权诉权与债权诉权、动产诉权与不动产诉权、占有诉权与本权诉权等；同时，实体权利被侵害或者发生争议时所产生的诉讼利益（即诉的利益）被作为诉权的构成要件。[3]
我国澳门地区《民事诉讼法》第1条[诉诸法院之保障]所表述的内容中包含了诉权的内涵。该条规定：“（一）透过法院实现法律所给予之保护，包括有权在合理期间内，获得一个对依规则向法院提出之请求予以审理，并具有确定力之司法裁判，以及有可能请求执行司法裁判。（二）除非法律另有规定，就所有权利均有适当之诉讼，以便能向法院请求承认有关权利，对权利之侵害予以预防或者弥补，以及强制实现有关权利，且就所有权利亦设有必需之措施，以确保诉讼之有用效果。”
澳门地区民事诉讼法学者认为，“诉讼权”（司法诉讼权）即诉诸法院之权利，亦即“向法院开展诉讼程序之权”，其目的是在争讼或者利害冲突之个案中“向法院请求承认权利”，“诉诸法院以提起诉讼为之”[4]。就澳门地区《民事诉讼法》第1条的内容来看，所谓“诉讼权”，实际上也包含了程序内容和实体内容。
民事诉权是宪法基本权利，但若滞留于这样抽象的认识层面和制度层次，则会重蹈抽象诉权说和司法行为请求权说的覆辙，即诉权的享有和行使脱离实体权益，没有赋予诉权以请求法院为具体内容的判决的内涵，以至于诉权成为内容抽象、空虚的权利而忽视设立诉权的目的和行使诉权的目的。
（二）民事诉权的程序内涵和程序性
民事之诉和民事诉权的程序内涵主要是原告通过“起诉”，以启动争讼程序，请求法院行使审判权。“民事诉权”和“起诉”之“诉”包括所有的民事之诉，如给付之诉、确认之诉、形成之诉，本诉、反诉、参加之诉，异议之诉，再审之诉等。
民事诉权的程序内涵或者程序性质，使争讼程序的启动具有了程序方面的根据。当事人凭借诉权将民事纠纷引导到争讼程序中。可见诉权是连接民事纠纷与争讼程序之间的“桥梁”。事实上，“行使诉权”的方式就是“起诉”（即“行使起诉权”），民事诉权在程序层面表现为“起诉权”，所以上述的“桥梁”在民事诉讼层面表现为“起诉权”，架起这一“桥梁”的行为就是“起诉”。因此，在术语运用上常用“起诉”而较少说“行使诉权”，立法上亦是如此，如《民事诉讼法》第119条直接表述为“起诉必须符合下列条件”。
诉权是自诉讼外加以利用的权利，即诉权是存在于诉讼外的权利，是启动诉讼程序的权利。民事诉权学说中，司法行为请求权说和我国的一元诉权说主张诉权是诉讼内权利，其他学说一般认为，诉权是诉讼制度机能发挥的原动力，应为自诉讼程序外部进行运用的，与现实的诉讼构造或者诉讼阶段没有关系。
根据一事不二讼或者一事不多讼原则，同一纠纷的诉权通常仅可一次行使，原告起诉或者行使诉权直观表现为初审程序的启动，但实际上启动的是对该纠纷的整个审级程序（包括初审程序和上诉审程序），就是说，初审和上诉审作为先后有序的程序阶段，共同组成一个案件的审判程序或者争讼程序，所以主张“诉权是自诉讼外加以利用的权利”的学者一般认为，上诉权的行使不是诉权的行使。
再审案件或者再审之诉与原审或者既判的案件是同一案件或者同一个诉（原诉）。当事人提起再审之诉是一事不二讼原则或者判决既判力的法定例外，再审的主要目的是为当事人提供最后的诉讼救济机会，其本质是对再审之诉或者同一个诉的“诉权”的第二次行使，是法院对同一案件或者既判案件的再次审判。
（三）民事诉权的实体内涵和实体性
民事之诉和民事诉权的实体内涵是诉讼标的和诉讼请求所包含的实体内容或者实体权益主张。比如，给付之诉成立的实体（法）基础是民事权益人对民事义务人享有实体法上的给付请求权，即给付之诉的诉讼标的是原告享有的给付请求权，在给付请求权的基础上原告提出的具体实体请求或者实体权益主张则构成诉讼请求的实体内容，那么给付诉权的实体内涵应当包含给付请求权和具体实体请求。
比如，A的脸部被B划破了，A以B为被告，向法院提起了人身侵权损害赔偿之诉，请求法院判决被告赔偿医疗费5000元、误工损失费500元、精神损害赔偿费10万元。A就此案拥有的诉权的实体内涵是本案的诉讼标的和诉讼请求的实体内容。此案的诉讼标的是原告所主张的请求被告承担侵权损害赔偿责任的请求权，请求权的具体内容（赔偿医疗费5000元、误工损失费500元、精神损害赔偿费10万元等）构成了诉讼请求的实体内容。
将民事诉权的实体内涵界定为当事人享有的“胜诉权”或者“期待胜诉权”的观点，是不合理的。事实上，原告提出的实体主张或者诉讼请求能否获得满足，取决于实体主张或者诉讼请求有无充足的事实根据和相应的法律根据，这些问题均由中立的国家法院通过正当程序的审理来作出终局性判断。一个人享有诉权实际上是指有权获得关于其诉讼请求合法与否的司法判决，若法院判决原告败诉，则原告没有实体权利，但原告已成功地启动了诉讼程序而请求法院行使审判权，此际说原告没有诉权是荒谬的。英国有学者认为，原告享有并行使的诉权实际上是“主观权”，即“要求法官依诉讼请求作出裁决的权利”[5]。
有人认为，当事人提起“异议之诉”（撤销或者变更判决之诉）的目的是“除去确定判决的效力”，所以异议之诉属“程序法上的形成之诉”，其诉讼标的是程序法上的形成权（撤销权或者异议权）。事实上，“除去确定判决的效力”只是维护原告实体权益的前提步骤。异议之诉比如执行异议之诉，其诉因是原告主张的实体权益受到侵害或者发生争议，其诉讼标的是原告主张的实体法律关系或者是实体法上的请求权、支配权或者形成权，其目的是维护原告主张的实体权益，故强制执行法及其理论将执行异议之诉纳入实体救济的范畴（参见第八章第二节三）。
根据诉和诉权原理，诉权仅能就一个独立的诉来行使，即某项民事法律关系或者民事权益必须是构成民事纠纷的核心法律关系或者是原告诉讼目的之所在，而不是本案判决的先决事项，才能就此提起一个独立的诉。就异议之诉而言，所谓“程序法上的形成权”仅能附随于法院的判决而存在，其行使实际上是作出本案实体判决的前提，不具有独立性。
（四）民事诉权与诉讼权利
诉权是自诉讼程序外部进行运用的，从程序意义上说，旨在启动诉讼程序，从而区别于“诉讼内的诉权”。我国以往的诉权学说中，有学说主张诉权是当事人各项诉讼权利的概括和集中的体现，诉权的行使贯穿于诉讼的全过程（审判阶段和执行阶段），各种诉讼权利是诉权在诉讼各个阶段中的不同表现形态。
应当说，诉权并不是诉讼权利的权源，诉讼权利是诉讼内的权利，主要是根据诉讼运行机制和正当程序原理或者为维持诉讼程序正常运行和实现诉讼目的而设定的。根据正当程序原理，当事人作为诉讼主体，应当享有程序参与权、程序选择权等程序基本权，并且当事人能够平等、充分地享有和行使其程序基本权。这是实现案件事实真实和适时作出公正判决的必要条件或者前提基础。
民事诉权与诉讼权利除了是否为诉讼内的权利这一不同之外，还存在如下主要区别：
1.权利的具体构成不同。民事诉权是具有多重内涵的单一概念或者权利，但诉讼权利是包含多项具体诉讼权利的类的概念或者权利。当事人各项诉讼权利的总和，统称为“当事人权”或者“程序基本权”，包括程序参与权和程序选择权等。就程序参与权而言，包括诉讼知情权和诉讼听审权，而诉讼听审权又包括程序请求权、事实主张权、证明权（举证权和质证权）、辩论权、获得审级救济权等。如今，民事诉权和程序基本权均属于宪法基本权利和基本人权的范畴。
2.权利的主体和相对的义务主体不同。诉权主体是适格的当事人（正当当事人），与诉权主体相对的义务主体是国家法院。诉讼权利不独为当事人拥有，法院和证人等诉讼参与人也拥有诉讼权利；与诉讼权利主体相对的义务主体不单是法院，还有对方当事人和证人等诉讼参与人（特殊情况下还有案外人），比如，质证权主体是当事人，那么相应的义务主体有法院（保障质证权）、证人（按时出庭接受质证）等。
3.能否由多人同时或者多次行使不同。根据一事不二讼原则，就同一个民事纠纷或者民事案件，其诉权通常仅可作一次行使（当事人提起再审之诉为法定例外）。但是，许多诉讼权利，如程序请求权、事实主张权、证明权、辩论权、申请回避权等，可由双方当事人同时或者多次行使而不违法。
4.是否包含实体内涵不同。民事诉权的实体内涵使其有别于诉讼权利。诉讼权利基本上是程序性的，但是，这并不否定某些诉讼权利也具有实体内涵或者其行使能够产生实体效果。由于民事诉讼具有保护实体权益和解决民事纠纷等实体性功能，是民事实体法与民事诉讼法共同作用的领域，所以必然存在与当事人的民事实体主张和民事实体规范相关的诉讼权利，如原告对诉讼请求的舍弃权、被告对诉讼请求的认诺权、当事人对不利实体事实的自认权、当事人对民事纠纷的诉讼和解权等。
民事诉权与诉讼权利之间的关联主要有：（1）诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使能够启动诉讼程序，只有在诉讼程序中当事人才能享有并行使诉讼权利。（2）事实主张权、证明权、辩论权、上诉权等诉讼权利的行使，有助于实现诉权的实体内容或者行使诉权的目的。
二、民事诉权是当事人向国家法院行使的请求权
（一）民事诉权因是当事人向国家法院行使的请求权而具有公权性
现代司法制度主要是由国家的司法权、国民的司法救济权（包括诉权）和结合两者的正当程序共同构成的。民事诉权是国民或者当事人依据宪法和民事诉讼法所享有的，请求国家法院通过民事诉讼来保护民事权益和解决民事纠纷的权利。民事诉权属于公权，是当事人请求国家法院给予司法救济的请求权，可以选择是否行使（有是否起诉的自由）。国家具有保护国民之责，承担保护诉权的职责，即“不得非法拒绝审判”或者“有告诉即受理”。
民事诉权属于肯定的、主动的请求权，“肯定”的含义是“要求他人采取肯定行动”，“主动”的含义是“选择是否从事某种行为”，而且诉权是一种法定的、特殊的、具有公法性的请求权。申言之，民事诉权是国民或者当事人依据宪法和民事诉讼法所享有的、请求国家法院通过民事诉讼来保护民事权益和解决民事纠纷的权利。
民事诉权作为国民或者当事人享有的公权，不同于国家机关及其公务人员所拥有的公权（力）。国家机关及其公务人员所拥有的公权，是为维护和实现国家利益、社会利益和国民个人利益而设的，包含了“依法应为”的内容，即通常所谓公权力既是权力（power）又是职责（duty）。民事诉权虽属公权，但由于是为维护当事人的实体权益而设立的，是一种权利（right）（属于司法救济权），所以当事人可以决定是否行使其民事诉权，即当事人拥有“是否起诉”的自由。
民事诉权作为请求国家法院给予司法救济的请求权，体现了国民（或者当事人）和国家（或者法院）之间的公法上的权利义务关系。就民事诉权而言，权利主体是国民或者当事人，义务主体是国家或者法院，即国家或者法院承担保护诉权的义务或者职责，亦即“不得非法拒绝审判”或者“有告诉即受理”。诉讼中还存在非判决终结诉讼的情形，比如法院调解结案、当事人合法撤诉、达成诉讼和解、法院裁定诉讼终结等，并非法院拒绝审判。
国家与构成我们复杂生活的无数其他团体和组织的一个重要区别是，国家具有充当各种要求的最后裁决者和调节者的这种终极性。[6]在文明社会，国民安全主要赖以为基础的，就是把个人随意谋求权利的事务转让给国家，于是从这种转让中产生了国家的义务，即为国民完成他们现在再也不许自己去完成的事情（如禁止强制性的自力救济），因此，如果国民之间发生权利争议，国家就有义务对权利进行裁决，并且要保护拥有权利的一方。[7]
现代国家有保护国民之责。在现代权利主导的公法关系里，国民享有要求国家履行其职责的权利，如要求给予公平的对待、要求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等。国家承担的不是可选择的、以体恤为特征的责任。[8]现代公权观念和公法理论、自由主义国家观和法治思想将国家与国民的关系视为公法上的权利义务关系，承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权。
（二）民事诉权是宪法权利和基本人权
第二次世界大战后，国际社会开始重视维护和尊重人权，签订了一些重要的人权公约。与此同时，诸多国家和地区开始重视宪法的权威性地位，开始肯定诉权或者司法救济权为宪法基本权。与此同时，学术界开始从宪法的高度来认识诉权或者司法救济权。
诉权的“宪法化”（constitutionalization）是现代宪政发展趋势之一，而且日益呈现出普遍性来。诉权学说和制度发展到今天，人们普遍认为，诉权是公民享有的宪法基本权，是指当合法权益受到侵害或者发生法律纠纷时，当事人请求国家法院行使司法权或者审判权来保护权益或者解决纠纷的权利。
诸多国家的宪法直接或者间接地肯定诉权或者司法救济权为宪法基本权。比如，《日本国宪法》第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得被剥夺。”《意大利宪法》第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。”《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或者争议的三个条件，只要某个案件或者争议同时具备这三个条件，就可向联邦法院提起诉讼，从而间接规定了国民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或者司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为，诉权是国民在权利和利益受到不法侵害或者妨碍时，向有管辖权的法院提起诉讼、寻求法律救济的权利。[9]有宪法学者将诉权作为“司法上的受益权”，认为其基本内涵是人民的生命、自由和财产如遇侵害则可行使诉权请求司法保护。[10]还有学者认为，诉权是消极的司法受益权，即诉权是国民请求法院保护而非增加其权益的权利，仅为消极地避免侵害的权利。[11]
在日本，其宪法第32条所规定的权利被称为“接受审判的权利”，被列入国民“国务请求权与参政权”，其对应义务是法院“不得非法拒绝审判”[12]。所谓接受审判的权利，是指所有个人可以平等要求超然独立于政治权力的公平的司法机关，对于其权利和自由予以救济，而且不受这种公平法院以外的机关裁判的权利。[13]
民事诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或者司法救济权问题，始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求权说。此说主张，诉权是国民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利，现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，倘若法院拒绝审判或者拖延审判，则当事人可向联邦宪法法院请求法律救济。
日本法学界普遍认为，根据司法行为请求权说，即使在因“欠缺诉的利益”而被驳回起诉时也仍然满足诉权，所以该说与抽象诉权说一样存在诉权内容抽象和空虚的缺陷。不过，日本法学界吸收了司法行为请求权说有关宪法和现代法治的内容，根据本国宪法第32条规定的“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”，提出了“宪法诉权说”。
此说主要是从宪法的角度为其学说提供立论根据，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。[14]随着1970年日本法院作出了强制调解违宪的判决，宪法议论又活跃起来。[15]在日本，有部分学者虽然反对传统诉权概念及理论，但认为不必全部抛弃。通过将作为市民对国家的权利的诉权存在理由与宪法上的接受审判的权利相结合，而使诉权再生。[16]
我国现代诉权理论普遍支持诉权为宪法基本权利或者基本人权，主张当事人享有诉权的法律根据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。法谚云：“没有救济的权利不是权利。”宪法和法律赋予国民以生命权、自由权和财产权，在这些权利受到侵害或者发生争议时，国民充分享有平等诉权。[17]
当发生了特定的民事纠纷而需要诉讼救济时，从理论上说，双方当事人享有平等的具体诉权，不过双方当事人均起诉的，根据“一事不再理原则”和优先原则，法院接受先起诉而否决后起诉的，不能否认诉权的平等性。
三、民事诉权与民事纠纷解决选择权和获得正当程序审判权
（一）民事诉权与民事纠纷解决选择权
我国《物权法》第32条规定，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。我国《合同法》第128条规定，当事人可以通过和解、调解、仲裁或者诉讼解决合同争议。一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式，让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求，选择相应的民事纠纷解决方式，即纠纷主体或者当事人享有并行使“民事纠纷解决选择权”，并不构成对其民事诉权之侵害。
和解、调解和仲裁等“非诉讼纠纷解决机制”或者“替代性纠纷解决机制”（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）能够及时解决纠纷，降低纠纷解决成本，也可以减缓纠纷对法院的压力；同时民间法（地方惯习和行业惯例等）在ADR中的适用较民事诉讼更频繁、更深入，能够满足当事人对民间法与国家法的不同需求，有利于民间法与国家法在民事解决纠纷领域中的协调。因此，在法治框架内，国家对ADR给予了制度上的支持，如国家法律赋予具有既判力的ADR结果以强制执行力。
若法律强行要求纠纷主体必须采用非诉讼方式（“强制ADR”）来解决纠纷，则需有充足的合理根据。比如，对于离婚纠纷，以调解为诉讼审判的必经程序。[18]其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷，能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制”仅限于“适用”的强制，纠纷主体不服“强制ADR”处理结果的，可请求诉讼救济[19]，所以这不构成对纠纷主体民事诉权和获得正当程序审判权之侵害。
发生既判力的ADR结果（如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等），对其解决的民事纠纷虽不得再起诉，但若其程序或者实体存在重大违法或者显著错误的，则纠纷主体还应能获得诉讼救济[参见第八章第二节一（三）]。比如，我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书，若法院裁定撤销的，则纠纷主体可就原纠纷提起诉讼（或者申请仲裁）；《民事诉讼法》允许通过再审程序撤销违反合法原则或者自愿原则的法院调解书（第198、201、208条）。
（二）民事诉权与获得正当程序审判权
早在1628年，英国《权利请愿书》第4条规定：任何人无论何种身份都有依法依照正当程序接受裁判的权利，国家未经法律正当程序不得非法驱逐、逮捕、拘禁、取消继承权或者将其处死。
在诉权的“宪法化”和“国际化”的进程中，一些人士将诉权理解为“获得正当程序审判权”（“接受裁判权”）。“获得正当程序审判权”是内涵更广的权利，除了包含诉权的内容之外，还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利，即当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。《世界人权宣言》第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条和《欧洲人权公约》第6条等所规定的权利，实际上就是“接受裁判的权利”或者“获得正当程序审判权”。
《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或者法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”第10条进而规定：“在确定当事人的民事权利与义务或者审理对被告人的刑事指控时，人们有权充分平等地获得独立、公正的法院进行的公正、公开的审理。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或者确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理。”[20]以上国际条约主要是将诉权与公正审判相融合，实际上规定的是“获得公正审判权”（公正审判请求权）。
提高诉讼效率的内容被融入接受裁判权而生成了“获得适时审判权”（适时审判请求权）。获得公正审判权与获得适时审判权融合成获得正当程序审判权。根据世界贸易组织协议，各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以阻止侵权或者有效遏制进一步侵权，并且这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。《欧洲人权公约》第6条第1款规定：“在确定当事人的民事权利与义务或者审理对被告人的刑事指控时，人们有权获得依法设立的独立、公正的法院在合理的期限内公平、公开的审理。”
同时，许多国家和地区通过宪法或者宪法性的判例、解释确立了获得正当程序审判权或者正当程序。比如，《德国联邦宪法》第103条第1款规定：“每个人都可以要求在法庭上进行法定听审。”德国联邦宪法法院判例以当事人享有诉讼听审权为依据，引申出获得正当程序审判权。日本从其宪法第32条发展出获得正当程序审判权。在美国，获得正当程序审判权来自宪法的正当程序条款。许多国家和地区在民事诉讼法典中致力于构建正当程序，目的在于保障当事人获得正当程序审判权。
至于诉权与获得正当程序审判权之间的关系，笔者赞成多数说，即认为获得正当程序审判权包括：诉权、获得公正审判权和获得适时审判权。正如新堂先生所认为的，如果将诉权与接受审判的权利等同起来，那么势必将接受审判的权利中包含的要求法院作出的各种司法行为等内容牵强附会地扯入诉权之中，致使诉权内容“重量化”和“散漫化”，从而导致法院和当事人都将难以把握诉权的内涵。[21]
我国宪法应当明文规定诉权或者司法救济权和获得正当程序审判权，彰显其宪法性地位，让法院承担“不得非法拒绝审判”的宪法职责，以有效实现国家司法保民之责。
注释
[1]在英美法中，诉权即right of action，即“the right to bring a specific case to court”（Black’s Law Dictionary，p.1520）。与诉权相近的概念或者权利还有“诉诸司法的权利”（right of access to courts）等，即国民利用诉讼程序处理案件的可能性。参见[美]彼得·G.伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，226页，北京，中国政法大学出版社，1999。
[2]据此看来，法国法中的诉权包含了被告的辩论权、抗辩权的内容，与笔者所主张的诉权的概念有所区别。法国学者中有批评者认为，与原告诉权相对称的应是被告“诉讼不受理”的请求而不应是辩论权，况且完全可以运用“尊重辩论权制度”，而无须将诉权理论作为被告“辩论原告诉讼请求是否成立”的依据。法国权威学者认为，诉权是指承认个人享有的诉诸法院以获准尊重其权利与正当利益的权利。参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》上册，罗结珍译，115～116、120页，北京，中国法制出版社，2001。
[3]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，上册，罗结珍译，118～119页，北京，中国法制出版社，2001；《法国新民事诉讼法典（附判例解释）》，上册，罗结珍译，译者导言，5页，北京，法律出版社，2008。
[4]李淑华：《民事诉讼法入门》，冯文庄译，20～22页，澳门大学－法学院－澳门基金会，1996。
[5][英]J.A.乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，53页，北京，中国政法大学出版社，2008。
[6]See Bernard Bosanquet，The Philosophical Theory，London，Macmillan and Co.Limited，1930，p.175.
[7]参见[德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，137页，北京，中国社会科学出版社，1998。
[8]参见夏勇主编：《走向权利的时代》，修订版，672～675页，北京，中国政法大学出版社，1999。
[9]参见李步云主编：《宪法比较研究》，509～510页，北京，法律出版社，1998。
[10]参见曾繁康：《比较宪法》，133～134页，台北，三民书局，1993。
[11]参见林纪东：《比较宪法》，247～248页，台北，五南图书出版公司，1980。
[12][日]宫泽俊义、芦部信喜：《日本国宪法精解》，董幡舆译，261页，北京，中国民主法制出版社，1990。
[13]参见[日]芦部信喜：《宪法》，李鸿禧译，230页，台北，月旦出版社，1995。
[14]但是，三月章先生认为，不能简单地将日本现行宪法规定的“接受审判的权利”与德国在特定的历史条件下产生的作为诉讼法理论研究中的诉权视为同一内容。接受审判的权利的构想，源于与德国式的诉权论毫无关系的其他欧洲国家和美国。即便在现阶段，这些欧洲国家和美国对于属于诉讼法理论的诉权论的实用性完全持否定态度，但是宪法所规定的接受审判的权利这一观念仍然不容否定。宪法上确立国民的这项权利，实质上是为了保障国民拥有接受迅速、公平、最低费用的裁判这一国家法律上的地位。实际上这是完全不同的另一范畴的问题，轻易地将其与诉权混为一谈是非常不可取的。参见[日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，17页，台北，五南图书出版公司，1997。
[15]参见[日]谷口安平：《口述民事诉讼法》，74页，东京，成文堂，1987。
[16]参见[日]上田彻一郎：《民事诉讼法》，32页，东京，法学书院，1982。
[17]参见邵明：《民事诉讼法理研究》，119～120页，北京，中国人民大学出版社，2004。
[18]《解释》第145条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。”
[19]比如，我国《劳动争议调解仲裁法》第48条规定：劳动者对劳动仲裁裁决书不服的，可以自收到裁决书之日起15日内向法院提起诉讼。我国的劳动争议仲裁属于法定的强制仲裁（属于“强制ADR”）。强制仲裁由于缺少当事人仲裁协议，即不是双方当事人自愿选择适用而是法律规定必须适用的，所以其裁决往往缺少终局性，即当事人不服裁决的可以提起诉讼。
[20]《联合国残疾人权利公约》第13条规定：“缔约国应当确保残疾人在与其他人平等的基础上有效获得司法保护，包括通过提供程序便利和适龄措施，以便利他们在所有法律诉讼程序中，包括在调查和其他初步阶段中，切实发挥其作为直接和间接参与方，包括其作为证人的作用。”
[21]参见[日]新堂幸司：《民事诉讼法》，2版补正版，172页，东京，弘文堂，1989。