现代民事之诉与争讼程序法理:“诉·审·判”关系原理
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第二节 民事之诉:进入审判程序的民事纠纷

多元化的民事纠纷解决体系中,民事纠纷主体通常享有“民事纠纷解决选择权”。民事纠纷主体选择“行使诉权”(“起诉”),法院合法受理的,可诉性的民事纠纷则被称为“民事之诉”(“民事争讼案件”),包括给付之诉、确认之诉和形成之诉。对抗性或者争讼性是“争讼程序”的基本属性,表现为“对审原则”(“双方审理主义”)。

一、民事之诉制度简史

在“诉”是当事人请求国家提供司法(诉讼)救济的层面,“诉”的制度是当事人请求国家提供司法(诉讼)救济的法律依据。同时,诉的制度是理解近现代意义上的实体法理和诉讼法理的出发点。在法律发展史上,民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解。从一定意义上说,民事实体法和民事诉讼法是诉的制度的派生物和分解物。

古罗马的实体法和诉讼法为合体状态,现代法意义上的诉权与实体请求权尚未分化,与之相应,“诉”实际上具有现代法意义上的诉权与实体请求权的双重内涵和性质,所以“诉”具有实体法和诉讼法的二元性,正如查士丁尼《法学阶梯》中所述:“诉,意指以诉讼请求自己应得之所在的权能。”“诉”在罗马法中不是权利的结果而是权利本身的反映。

在古罗马法初期,并非所有的案件都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、具有诉(请求权和诉权)的可能性的案件才能提交裁判,即“有诉才有救济”(ubi ius,ibi remedium)[1]。罗马法的诉的制度经历了三个典型的发展时期。早期的法律诉讼时代,原告只能以《十二铜表法》及其后制定的市民法规定的诉为标准提起诉讼;在其后的程式书程序中,为了满足社会发展的需要,对原来的法律(诉的制度)进行类推、扩张解释,从而在比此前更广的范围内以认可的诉(程式书)作为起诉标准;再后来的非常诉讼程序主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉作为当事人起诉的标准和法院裁判的标准。由于诉是由制定法规定的,因而可以说罗马民事诉讼的出发点是由诉的规范所构成的。

古罗马法上的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的,不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。在古罗马法初期,一种“诉”就代表一种案件类型适用的诉讼程序,罗马法诉讼程序实际上是由多种“诉”组成的集合,如原物返还之诉、监护之诉、买卖之诉等“诉”,直接反映了诉争的权利内容、权利范围和权利效果,每一种“诉”在诉讼程序上也不完全相同。不过,古罗马法民事诉讼程序在非常审判时期已经完全统一,所有的“诉”都使用同一种诉讼程序。[2]

即使在今天,英美法的民事实体法和民事诉讼法尚处于没有完全分化的状态,英美法的诉因构成要素和罗马法的诉的构成具有相当程度的雷同。英美法适用“先例约束原则”,没有采用标志着实体法和诉讼法相独立的法律要件主义。“先例”是关于事实的法律评价的记载,法律存在于事实之中,其表现形式类似于罗马法规定的诉的制度。美国著名的司法政策学者弗里德曼在其代表作《美国司法制度历史断面》中指出:“法存在于事实之中,只是有待于去发现。”[3]

诉的制度在德国普通法时期后半叶开始逐渐分化,与此相应,诉讼法也开始了与实体法相分离的独立体系化过程。诉的制度正式开始分解的标志之一是法国民法典。法国民法典是一部以自然法为背景制定的成文法典,也是一部采用罗马法式编纂法制定的成文法典。在这部法典中,一方面规定了大量的以抽象的法律构成要件制定的条款,另一方面还保留着许多将事实和法律评价合为一体的实体法请求权和诉讼法诉权未分化的条款。在法国民法典中,实体法和诉讼法合二为一的诉的制度在一定程度上有了分化,但并未完全分化。同一历史阶段的奥地利民法典也是如此。

1896年德国民法典采用学说汇纂式体例,实体法变成了完全抽象的法律规范,即法律规范与事实彻底分离。民法典不仅具有裁判规范的意义,而且具有社会规范的意义。随着社会和法律的发展,尤其公法及其观念和理论的发展,诉讼法被看作是公法,而与实体法相分立。作为罗马法的诉的制度内容之一的程序内容在形式上已告独立,即民事诉讼法开始了法典化(比如德国在1877年颁布民事诉讼法典)。在同一时期,深受德国民法典的影响,在东方出台了1896年日本民法典和1929年中华民国民法典,并且这些国家也各自制定了民事诉讼法典。

在现代大陆法和我国法的体系中,有关“诉”的实体内容,比如诉讼标的或者诉讼请求的实体内容或者胜诉要件(实体法规范构成要件),是由民事实体法规定的,而有关“诉”的诉讼程序事项,比如起诉要件、诉的合并与变更的诉讼要件、诉的解决程序(争讼程序)等,则是由民事诉讼法规定的。虽然“诉”的问题在现代法理论体系中被纳入民事诉讼法学领域,但是应当从民事诉讼法和民事实体法的联结点来认知和考察民事之“诉”问题。

大陆法系民事实体法和民事诉讼法的分化始于诉的分解。当民事实体法和民事诉讼法在形式上(法典化)有了一定程度的分化后,在民事诉讼法学领域随之提出了一个当事人“为何可以提起诉讼”的问题。诉权学说正是作为阐明该问题的理论而正式登上学坛的。

二、民事之诉的概念和构成要素

(一)民事之诉的概念

对于“诉”可以理解为:(1)动词意义上的“诉”,即“起诉(行使诉权)”;(2)名词意义上的“诉”,即“民事之诉(民事争讼案件)”,包括给付之诉、确认之诉和形成之诉;(3)民事之诉制度,即有关动词意义上的“诉”和名词意义上的“诉”的程序制度规范,包括有关诉的构成要素、要件、识别、类型、合并与变更等程序规范。

为动词时,如“一事多诉”“甲诉乙房屋买卖合同纠纷案”等。英语versus(简写为v.或者vs.)即动词“诉”之义,如Brown v.Board of Education(I347 U.S.483:1954)。民事诉权的行使方式是原告起诉,启动的是争讼程序(非讼程序的启动方式是“申请”)。

为名词时,“民事之诉”(即“民事争讼案件”)实际上是(通过原告起诉和法院受理而)进入审判程序(实为争讼程序或者判决程序)的民事纠纷,包括给付之诉、确认之诉和形成之诉。所谓“起诉”中的“诉”即为名词意义上的“诉”,一个“诉”即一个“(民事争讼)案件”,譬如“侵权之诉”可称为“侵权案件”,“违约之诉”可称为“违约案件”。

“甲诉乙商品房销售合同纠纷案”是“案件名称”,其中,“甲诉乙”标明了本诉的主体或者本案的当事人(原告甲与被告乙);“商品房销售合同纠纷”是“案由”(包含“诉讼标的”);“商品房销售合同纠纷”起诉到法院并被法院立案则成为“案件”。案由是民事案件名称的组成部分,反映讼争的民事法律关系的性质。[4]

“民事之诉”的具体内涵是具体或者特定的原告对具体或者特定的被告,向法院请求审判具体的民事权益主张。“诉”是程序请求与实体请求的统一体,兼具(1)程序内涵或者程序性,即原告请求法院行使审判权,诉和诉权的程序性是启动争讼程序的根据;(2)实体内涵或者实体性,即诉讼标的和诉讼请求之实体内容。

在民事纠纷解决领域,“诉”是原告请求“公力救济”的典型方式,即请求法院利用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益。根据纠纷的“可诉性”或者“诉的具体化”要求,特定的诉中,其构成要素须具体或者明确,否则,不符合诉的合法要件。

(二)民事之诉的构成要素:主体·客体·原因

“民事之诉”的具体内涵与构成要素是相通的。“诉的构成要素”是对“民事之诉”(民事争讼案件)作出分析和要求,即一个完整的诉所必备的内容或者因素,包括诉的主体(原告与被告)、诉的客体(诉讼标的和诉讼请求)、诉的原因(权利产生直接事实)三方面要素(见下图),决定起诉要件及诉讼要件和实体要件的具体构成。根据纠纷的可诉性或者诉的具体化要求,特定的诉的构成要素须具体或者明确,否则,不符合诉的合法要件。

关于诉的构成要素的界定和解释在国际社会也有较高的认同度。比如,《海牙民商事案件外国判决的承认和执行公约》(1971年)第5条第3项规定的是一事不二讼问题,用以处理一事多讼或者平行诉讼问题,是将“同一当事人之间,基于同样事实以及具有同一标的的诉讼”作为一事不二讼中是否为同一“事”(诉)的判断标准,属于“诉的识别”问题,实际上确定了诉的构成要素。[5]

所谓诉的主体,即民事诉讼当事人,包括原告与被告。“诉”是原告对被告的“诉”,法院则是诉的审判者。原告起诉的目的是请求国家法院行使审判权,按照民事争讼程序以判决来解决民事纠纷或者保护民事权益。由于诉和诉讼请求中有关实体(法)上的具体地位或者具体效果存在于原告与被告或者纠纷双方主体之间,是“原告诉被告”,故此诉的主体是原告与被告。

原告与被告因实体争议而在诉讼中形成对抗,即对诉讼标的、诉讼请求、事实证据和程序事项存有争议,表现为否认(也有承认)或者抗辩。原告通常被称为“攻击方”,确定本诉的诉讼标的[6]并提出诉讼请求,主张权利产生事实来支持诉讼标的与诉讼请求,提出本证来证明权利产生事实。权利产生事实和证明其真实的本证共同构成原告的“攻击方法或者手段”。被告通常被称为“防御方”,主张抗辩事实(权利妨碍、阻却、消灭事实)来反驳本诉的诉讼标的和诉讼请求,提出本证来证明抗辩事实。权利妨碍、阻却、消灭事实和证明其真实的本证,共同构成被告的“防御方法或者手段”。诉讼中,被告有权提出反证来证伪原告的权利产生事实,原告有权提出反证来证伪被告的抗辩事实。

原告与被告之间的平等对抗构成争讼程序的核心。争讼程序中,当事人的基本构造是双方当事人(原告与被告)二元对立。正如法谚所云:“任何人均无起诉自己的义务(Nemo tenetur seipsum accusare)。”对抗性或者争讼性是争讼程序的基本属性,在法律层面表现为“对审原则”(“双方审理主义”),此为争讼程序的一项“自然原则”。

所谓诉的客体,包括诉讼标的与诉讼请求,两者共同体现原告起诉的目的,共同构成诉权的实体内容,共同构成法院的主要审判对象和判决主文(判决结论)。诉讼标的决定诉讼请求,诉讼标的是诉的“质”的规定性,诉讼请求往往是诉的“量”的规定性。一个“诉”只有一个“诉讼标的”,但可有数个诉讼请求。

诉讼标的是民事当事人之间争议的、请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利,给付之诉的标的是“请求权”,确认之诉的标的是“支配权”,形成之诉的标的是“形成权”。诉讼请求是原告具体的权利主张或者实体法律效果,亦即请求权、支配权或者形成权的具体内容。当诉讼请求包含数项可以分割的部分时,当事人减少或者增加诉讼请求,本诉仅发生了“量变”并未发生“质变”,即本诉的诉讼标的或者“质”的规定性并未改变,依然是原诉。

所谓“诉的原因”(“诉的原因事实”“诉因”),是指“(实体)权利产生要件事实或者直接事实”[7],是原告直接支持诉讼标的和诉讼请求的事实根据。被告“抗辩要件事实或者直接事实”,包括权利妨碍要件事实或者直接事实、权利阻却要件事实或者直接事实,以及权利消灭要件事实或者直接事实,是被告用来直接推翻诉讼标的和诉讼请求的,不属于诉的原因事实。在辩论主义程序中,原告的主张责任是主张(提供)权利产生直接事实,被告的主张责任是主张(提供)抗辩直接事实。[8]原告在起诉状中主张的原因事实只需包括权利产生直接事实,无须主张抗辩直接事实。

诉的原因事实或者权利产生直接事实包括:(1)“民事实质权”(人身权、物权、债权等)产生的直接事实(属于民事法律事实),比如合法继承(取得所有权)、签订合同(形成合同关系)等。[9](2)“民事救济权”[10]产生的直接事实(即民事纠纷事实),即民事实质权受到侵害或者发生争议的事实(包括侵权事实和违约事实),产生的是民事救济权。民事实质权产生的事实是基础和前提,若无民事救济权产生的事实,则没有诉的利益,也就没有民事诉权。[11]原告应当一并主张上述两类事实(共同支持诉讼标的或诉讼请求)。

比如,A诉B返还货款纠纷案中,原告A应当在起诉状中一并载明如下权利产生事实或者诉的原因事实:(1)A与B存在货物买卖合同的事实。此为民事实质权产生事实,导致A与B享有合同权利和承担合同义务。(2)B没有按照合同的约定支付货款的事实。此为民事纠纷事实,导致A拥有实体救济权(给付货款的请求权)和纠纷解决请求权(可以行使诉权、申请仲裁权等)。

诉的原因事实之所以成为诉的构成要素,是因为:(1)在辩论主义程序中,原告既然提出有利于己方的诉讼请求,就有责任提供权利产生直接事实来支持自己的诉讼请求。此为原告应当承担的“主张责任”[12]。(2)原告主张的权利产生直接事实能使所提之“诉”得以特定或者具体,从而正确地“识别诉”,以配合“一事不再理”或者“既判力”的适用。(3)一般说来,当事人比较了解案件事实,所以让其提供或者主张事实并非强人所难。

证明权利产生直接事实的本证并非诉的构成要素。《民事诉讼法》第65条和《解释》第99条等要求当事人在举证期限内提供证据,若当事人因正当理由无法提供证据的,则应在举证期限内申请法院收集。至于有关公益的案件事实,则由法院依职权探知。从比较法上来看,许多国家将证据的提供作为诉状的任意记载事项而不作强行性规定,法律上和实务中往往鼓励当事人在起诉时就提供充足的证据。

支持诉讼标的和诉讼请求的实体法律根据也非诉的构成要素。诉的理由或者根据通常是指支持诉讼标的和诉讼请求的实体事实根据和实体法律根据。与实体事实不同,实体法律适用为专属于本案法官的审判职权,即所谓“当事人负责事实,法官负责法律”;并且,通常要到案件审理终结时才能决定如何适用实体法律。既然诉是由原告提起的,就不应由原告在起诉时就确定实体法律的具体适用(但这并不妨碍原告在起诉状中援用实体法律根据)。

(三)民事之诉的构成要素之意义

首先,诉的构成要素是设置诉的合法要件之主要根据。诉的构成要素(和其他必要诉讼事项)经由立法相应地构成了民事之诉的合法要件(起诉要件、诉讼要件和实体要件)。根据诉的构成要素来判断当事人所提的“诉”是否是一个完整的“诉”,若不是,则法院裁定不予受理或者驳回起诉。诉的构成要素使“诉”特定化,从而使一“诉”与他“诉”区别开来,以配合“一事不再理原则”或者“既判力原则”的适用,即“诉的识别”问题。

其次,诉的构成要素构成了诉权的主要内容和法院的主要审判范围。原告为诉权的主体,诉讼标的和诉讼请求共同构成了诉权的实体内容和法院的主要审判范围。作为处理民事之诉的法院判决,诉的构成要素决定了判决既判力的范围,比如既判力的主观范围包括诉的主体(双方当事人),诉讼标的构成既判力的客观范围。

再次,诉的构成要素是决定和判断诉的合并和变更之主要因素。原告或者被告是二人以上或者发生变更,则分别构成诉的“主观合并”(当事人合并)或者“主观变更”(当事人变更)。同一个诉讼程序中存在两个以上的诉讼标的的,则为两个以上的诉,即诉的“客观合并”;若诉讼标的发生变更,则诉发生了质的变更,即变成另一诉,发生诉的“客观变更”。

最后,诉的构成要素是确定其他重要程序事项的主要根据。依据《案由规定》,我国主要是根据诉讼标的来确定案由(参见下文)。一般地域管辖法院通常是根据诉的主体的住所地来确定的,即通常由被告住所地人民法院管辖(《民事诉讼法》第21条)。特殊地域管辖法院往往需要根据诉讼标的或者原因事实来确定,比如侵权诉讼案件通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖(《民事诉讼法》第28条)。

三、诉的客体:诉讼标的与诉讼请求

诉的客体包括诉讼标的与诉讼请求,两者共同体现原告起诉的目的,共同构成诉权的实体内容,共同构成法院的主要审判对象和判决主文(判决结论)。在诉讼中,双方当事人之间就诉讼标的和诉讼请求有无事实根据及抗辩事实、是否符合实体规范构成要件,依照法定程序展开攻击、防御,在此基础上法院作出本案判决。

针对诉讼标的和诉讼请求,存在处分(权)主义和职权干预主义之别。民事私益案件采用处分(权)主义或者处分原则,原告有权通过确定诉讼标的和诉讼请求来处分实体权益。民事公益案件中,当事人的处分权受到限制,采行法院职权干预主义。

有学者将包含原告对法院的审判请求称为“广义的诉讼请求”,包含诉讼标的和诉讼请求。我国立法和司法上一直以来区别诉讼标的和诉讼请求,诉讼标的是诉的“质”的规定性而决定诉讼请求,一个“诉”只有一个“诉讼标的”,但可有数项诉讼请求。[13]笔者认为“广义的诉讼请求”概念在我国可能引发理解和适用上的混乱,所以宜将诉讼标的与诉讼请求作出区别。

(一)诉讼标的之概念演变

“诉讼标的”之用语始自古罗马法。1877年的《德国民事诉讼法》直接采用了“诉讼标的”(Streitgenstand)之用语。日本也采用了“诉讼标的”之用语,并同时采用“诉讼物”之用语。我国大陆和台湾地区直接采用“诉讼标的”之用语。此外,有关“诉讼标的”之用语或者称谓,还有“系争标的”“诉讼对象”等。

古罗马法中,诉讼法与实体法是合体的,“诉讼标的”是“诉讼法上的请求权”与“实体法上的请求权”的合体。在私法至上和实体法一元观的时代,仅从私法或者实体法的角度看待诉讼问题。此际诉讼标的是实体法上的概念,即实体法上的(给付)请求权,因为当时仅有给付之诉,尚未出现确认之诉和形成之诉,在实务中无区别诉讼标的与实体法上请求权的必要。给付之诉以实体法上的给付请求权为基础,没有实体法上的请求权就不能提起给付之诉,所以,在当时,“诉讼标的即实体法上的请求权”的认识是顺理成章的。

但是,在消极确认之诉中,原告请求法院确认其主张的法律关系或者民事权利及特定的法律事实存在或者有效、不存在或者无效,所以原告并没有实体法上的请求权,其诉讼标的显然不是实体法上的请求权;在形成之诉中,原告是基于形成权而非(给付)请求权。由此,人们认识到还存在诉讼法上的请求权,从权利的内容来看就是作为诉讼法概念的诉讼标的,从而,诉讼标的开始成为诉讼法上的概念。

德国学者赫尔维希(Hellwig)首先抛开以前从实体请求权角度来界定诉讼标的的做法,而从诉讼法的角度来阐释诉讼标的,认为诉讼标的是指原告在诉状中表明的具体的诉讼主张,审判的对象是关于私法权利或者私法关系的主张,亦即诉讼标的。关于诉讼标的之内涵,存在两种学说,即权利主张说和审判要求说。赫尔维希的观点属于权利主张说。[14]

权利主张说认为,民事诉讼所应解决的争讼是一种私人之间法律上的争讼,所以应当重视原告与被告的关系。原告与被告之间的纠纷,实际上是原告主张其对被告的权利或者私法关系存在或者不存在,被告则以原告的这种权利主张为反驳对象,所以审判的对象就是关于私法权利或者私法关系的主张。实体法说正是在这种立场上,认为诉讼标的之实体内涵是原告在诉讼中具体表明其所主张的实体法上的权利或者私法关系。

审判要求说认为,应当以法院与当事人之间在诉讼程序上的任务划分为根据来确定诉讼标的之内涵。此说认为,民事审判并不总是针对权利主张有无理由而作出裁判,有时只及于原告提出的审判要求是否合法,所以法院对诉讼标的之判断是针对原告的审判要求有无理由或者是否合法而作出裁判,因此,诉讼标的是原告向法院提出的审判要求。据此,诉讼法说主张,诉讼标的之概念不应受实体请求权概念的限制且应从实体法律关系中分离出来,以构成纯诉讼法上的诉讼标的概念。其结果是原告提起诉讼,只需主张所希望的法律效果或者法律地位,而不是主张实体法上的权利。这种法律效果或者法律地位的主张就是“诉的声明”,亦即“审判要求”,诉讼的核心就是围绕审判要求所进行的一系列诉讼主体的活动。[15]

从法系发展的视野来看,在大陆法系“规范出发型”诉讼中,基于维护当事人实体权利和尊重当事人意思自治而按照当事人的意思来决定诉讼标的。由于是从实体法出发来把握诉讼标的,即从实体法规范构成要件来确定诉讼标的,所以与英美法系不同,大陆法系基本上否认诉讼标的就是案件本身,而主张诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的民事实体权利义务关系,亦即实体权利主张。在此前提下,旧实体法说遵从“实体法一元观”,而新实体法说遵从“二元诉讼观”。

在英美法系“事实出发型”诉讼中,是从事实的角度而不是从实体法规范的角度来把握和界定诉讼标的,解决纠纷的“法”是内含于案件事实中的秩序,诉讼的目的在于通过平息纠纷来恢复被损害的秩序,所以诉讼标的并非原告理解的那种法律事件,而是发生的自然事实本身或者发生的纠纷本身。在美国民事诉讼中,诉讼标的是抛开具体实体法上权利的一定事实的集合。[16]

第二次世界大战以后,在德国和日本等国,诞生了并流行着一种观点,即把诉讼标的从实体法的构成要件中抽象出来,仅从诉讼法方面来把握诉讼标的(属于“诉讼法一元观”范畴)。此种观点实际上是受到英美法系“事实出发型”诉讼思维方式的影响。如今,德国实务和理论的主要做法和认识是:撇开实体法规范,从诉讼上将“诉讼请求”和“案件事实”作为等值元素来确定诉讼标的,并且所谓案件事实是指从未经实体法评价的自然事实或者生活事实。德国实务中也有以自然事实或者生活事实来确定诉讼标的,或者说自然事实构成诉讼标的,这种做法亦即英美法系的做法,并在欧共体内得以施行。[17]

《日本民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”将“诉讼标的”与“请求趣旨”(“诉的声明”)相区分。以我国台湾地区为例:所谓诉讼标的,又称“法院审判的对象或者客体”,是指原告起诉请求法院为裁判所主张或者否认之权利义务或者法律关系。诉讼标的是原告对于被告的权利主张,非实体法上的请求权。在起诉阶段,原告的实体法权利义务或者法律关系是否确实存在,尚未确知,仅能认为原告起诉提出者为权利主张而已。所谓诉之声明,是指原告请求法院对于被告为具体如何的判决内容。[18]

在我国立法上和实务中,诉讼标的是指民事当事人之间争议的、请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。这种理解实际上遵从的是“二元诉讼观”,也是权利主张说和审判要求说的综合,即一方面将“标的”界定为“民事实体法律关系或者民事实体权利”,揭示出诉讼标的所包含的实体内容;另一方面诉讼标的之程序内涵,即实体当事人之间争议的“标的”在正当程序中须经当事人之间的“诉辩”并接受法院的“审判”。

(二)我国诉讼标的之内涵

我国采用成文法主义,民事诉讼基本上属于“规范出发型”诉讼[19],其目的主要是保护民事权益、解决民事纠纷等,所以诉讼标的是指民事当事人之间争议的、请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。具体解说如下:

1.诉讼标的之“标的”是民事当事人之间存在的“民事实体法律关系”或者原告所主张的“民事实体权利”。民事实体权利可以指所有权、债权、人身权等实质权,更多的是指以权利作用为标准所划分的请求权(是给付之诉的诉讼标的)、支配权(是确认之诉的诉讼标的)和形成权(是形成之诉的诉讼标的),比如,买方A与卖方B之间存在的货物买卖合同法律关系,或者A所主张的请求B承担违约责任(给付合格货物等)的请求权、B所主张的请求A承担违约责任(支付货款等)的请求权等。

我国主要是根据诉讼标的来确定案由的。依据《案由规定》,民事案件案由主要是依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定(比如变更抚养关系纠纷、确认收养关系纠纷、买卖合同纠纷等),少部分案由则依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定(比如票据付款请求权纠纷、确认合同无效纠纷等)。少部分案由也包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。事实上,许多案由是依据民事实质权来确定的,比如人身自由权纠纷、探望权纠纷、业主专有权纠纷、业主知情权纠纷、共有人优先购买权纠纷等。

2.诉讼标的是“民事当事人之间发生争议”的民事实体法律关系或者民事实体权利。比如,买方A与卖方B均履行了各自的义务(履约),则无争议(无诉的利益)而无须解决,此时的买卖合同法律关系或者请求权还不能成为诉讼标的;若A与B有争议(违约),如因A没有按照合同支付货款而发生了争议(有诉的利益),才须解决,此时的买卖合同法律关系或者B所主张的请求A支付货款的请求权才可能成为诉讼标的。

3.“诉讼标的”是指民事当事人之间发生争议的“请求法院审判”的民事实体法律关系或者民事实体权利。以上例来解释,若A与B通过和解、调解或者仲裁来解决争议,则A与B之间发生争议的买卖合同法律关系或者B所主张的给付价款的请求权,仍然不能成为诉讼标的;只有当B提起民事诉讼请求法院审判该争议时,A与B之间发生争议的买卖合同法律关系或者B所主张的请求A支付价款的请求权,才能成为诉讼标的。

应当明确的是,构成本案诉讼标的之民事实体法律关系或者原告所主张的民事实体权利是否合法有效,在双方当事人之间存在争议,需要法院经过审理作出终局判断。

诉讼标的同时具有实体内容(实体性)和程序内容(程序性)。上例中,“买卖合同法律关系或者请求权”构成了诉讼标的之实体内容。诉的类型(给付之诉、确认之诉和形成之诉)实际上是根据诉讼标的的实体内容及性质来区分的。就各种诉的标的或者实体法基础来看,给付之诉的标的是“请求权”,确认之诉的标的是“支配权”,形成之诉的标的是“形成权”。上例中,“请求法院审判”体现出诉讼标的之程序内容,即实体当事人之间争议的“标的”在正当程序中须经当事人之间的“诉辩”并接受法院的“审判”。

(三)诉讼标的与诉讼请求之关系

“诉讼请求”在日本被称为“请求趣旨”(“请求旨意”),在我国台湾地区“民事诉讼法”第244条中被称为“应受判决事项之声明”(简称“诉之声明”)。诉讼请求是原告请求法院审判的、以诉讼标的为基础的具体实体请求(即具体的权利主张或者实体法律效果),亦即请求权、支配权或者形成权的具体内容。

比如,张某请求法院判决“丁某向张某支付某所房屋的价款”,其具体实体法律地位是原告在此项房屋买卖合同关系中处于债权人的地位,具体实体法律效果是获得某所房屋的价款;B(卖方)诉A(买方)买卖合同纠纷案,其诉讼标的是B对A所主张的请求权(属给付之诉),请求权的具体内容构成诉讼请求:请求支付价款500万元、利息10万元和违约金5万元等。

再如,原告提起确认收养关系之诉,其诉讼标的是原、被告间所存在的收养关系或者原告所主张的对收养关系的支配权,诉讼请求则是原告请求法院确认收养关系存在或者合法。原告提起离婚之诉,其诉讼标的是原、被告间所存在的婚姻关系或者原告所主张的对婚姻关系的解除权,诉讼请求则是原告请求法院解除婚姻关系(即判决离婚)。

在诉的客观构成要素中,与诉讼请求不同的是,诉讼标的是诉的“质”的规定性。一个“诉”只有一个“诉讼标的”,但可有数个诉讼请求。若同一个诉讼程序中,存在两个以上的诉讼标的,为两个以上的诉(诉的客观合并);本诉的诉讼标的发生变更的(如诉讼标的由侵权赔偿法律关系变更为合同法律关系,侵权之诉就变更为违约之诉),本诉即发生“质变”,变成另一诉(诉的客观变更)。

但是,当诉讼请求包含数项可以分割的组成部分时,当事人减少或者增加诉讼请求(属于当事人处分权的范畴),即诉讼请求在“量”上发生变更,则本诉仅发生了“量变”,并未发生“质变”,即并未改变本诉的诉讼标的或者“质”的规定性而依然是原诉。比如,B(卖方)诉A(买方)买卖合同纠纷案中,原告B舍弃违约金5万元的请求,本案诉讼标的没有发生变更,还是原诉。

比如,B打伤了A,于是A对B向法院提起了侵权损害赔偿之诉,请求法院判决B向A赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元。此例中,诉讼标的是A与B之间存在的侵权损害赔偿法律关系或者A所主张的请求B承担侵权损害赔偿责任的请求权,诉讼请求则是A基于诉讼标的所提出的请求B赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元的具体实体请求。若A减少诉讼请求的种类,只要求赔偿医疗费5000元,或者增加诉讼请求的种类而要求赔偿误工费1000元,或者减少诉讼请求的金额而要求赔偿医疗费4000元等,则属于当事人处分权的范畴。虽然“诉讼请求”发生“量变”(减少或者增加诉讼请求),但是“诉讼标的”没有发生变更,还是原诉。

既判力的客观范围之所以是判决中对诉讼标的之判断部分,主要是因为诉讼标的是当事人请求诉讼救济的实体事项,是诉讼请求的基础,是诉的“质”的规定性。法院确定判决对诉讼标的作出最终判断即意味着法院审判完该诉,可据此判断是否为“一事多诉(讼)”或者“一事再理”。那么,以该诉讼标的为基础的诉讼请求,也随之不得再被提起和再被审判。确定判决既判力的客观范围,通常是判决主文部分。在直观上,判决主文是对“诉讼请求”的判断。实质上,判决主文是指判决中对“诉讼标的”之判断部分。

比如,“王某诉李某人身损害赔偿纠纷案”民事判决书在其判决主文(判决结果)部分写明:被告李某于本判决生效后7日内向原告王某支付医疗费人民币30000元等。此为法院经过审理判决原告胜诉,即同意原告的诉讼请求:被告赔偿原告医疗费人民币30000元等。法院经过审理,认为原告王某之诉具备实体(胜诉)要件,即有实体要件事实和相应实体规范来支持原告王某之诉的诉讼标的(原告享有请求被告承担人身损害赔偿责任的请求权),于是法院支持原告基于该诉的诉讼标的或者基于该请求权所提出的请求。

为便于(非法律专家的)当事人理解,立法上和司法中往往不直说“诉讼标的”而是说“诉讼请求”。比如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号)第30条规定,债权人依照《合同法》第122条的规定向法院起诉时作出选择后,在第一审开庭以前又变更诉讼请求的,法院应当准许。此条中“变更诉讼请求”实际上是建立在诉讼标的变更之基础上,为“诉的客观变更”。

诉讼标的、诉讼标的物和诉讼标的额虽有联系但属不同概念。所有的诉均有诉讼标的和诉讼请求,但是只有在有关物的诉中,才有诉讼标的物。在“诉”中,诉讼标的物为原告与被告之间争议之物(动产或者不动产)。往往需要根据市场价格,确定标的物之金额,此金额即诉讼标的额。[20]诉讼请求是请求给付金钱的,其金额即诉讼标的额。


注释

[1]在盖尤斯的《法学阶梯》中有这样一段名言:“某人就砍葡萄树一事提起诉讼,因在其诉(指诉状——笔者注)中使用的是‘葡萄树(vites)’这个名词,结果遭到了败诉。因为作为其诉(请求)之根据的《十二铜表法》仅仅笼统地规定了‘砍树’,故而他在诉状中应当使用‘树’(arbores)这个名词。”

[2]参见巢志雄:《“诉”论》,载《当代法学》,2011(3)。

[3]转引自[日]小岛武司编:《民事诉讼的历史与未来》,汪祖兴译,1页,北京,法律出版社,2000。

[4]参见《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法〔2011〕42号)。《人民法院案件类型及其代字标准》(2015年)、《人民法院案件信息业务标准》(2015年)和《关于人民法院案件案号的若干规定》(法〔2015〕137号)分别对案件类型及其代字标准、案件信息业务标准、案件案号作出了规定。

[5]该条规定:“在下述情况之下,可以拒绝承认或者执行判决:(一)承认或者执行判决与被请求国的公共政策显不相容,或者判决是经与请求国所要求的正当法律程序不相容的程序作出的,或者是在未予任何一方当事人充分机会陈述其意见的情况下作出的;(二)判决是在诉讼程序中舞弊取得的;(三)同一当事人之间,基于同样事实以及具有同一标的的诉讼:1.在被请求国法院首先提起并正在进行中,或者2.诉讼已在被请求国作出判决,或者3.诉讼已在另一缔约国作出判决,而该判决已具备在被请求国予以承认和执行的必要条件。”

[6]请求权竞合中,人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权,根据当事人诉争的法律关系的性质,确定相应的案由。参见《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》。

[7]要件事实在案件中具体化为“直接事实”。比如,环境侵权诉讼中,被告某造纸厂向外排放污水为直接事实,这是要件事实之一的加害行为在本案中的具体化。要件事实或者直接事实是直接导致某项民事权利(益)产生、妨碍、阻却或者消灭的事实,包括权利产生要件事实或者直接事实、权利妨碍要件事实或者直接事实、权利阻却要件事实或者直接事实,以及权利消灭要件事实或者直接事实。此处的“权利”既指民事实质权(财产权和人身权),又指请求权、支配权、形成权和抗辩权。

[8]根据纲举目张原理,“纲举”——对某项要件事实或者直接事实承担主张责任和证明责任,则“目张”——对支持该项要件事实或者直接事实的间接事实及辅助事实负责主张和证明。要件事实或者直接事实的功能和意义是“直接支持”或者“直接推翻”原告的实体权益主张(本诉的诉讼标的和诉讼请求)。

对直接事实或者要件事实的证明,其主要途径有二:(1)利用直接证据来证明(直接证明);(2)通过间接事实证明(间接证明)。间接事实是不能直接导致某项民事权利产生、妨碍、阻却或者消灭的事实,而是用来推导或者证明直接事实是否存在的事实。间接事实只有在作为证明要件事实真实与否之证明手段的限度内,才构成证明对象。

间接事实的主要作用在于没有“直接证据”证明“直接事实”时,只得运用“间接证据”证明“间接事实”,多个相关的间接事实形成一个事实逻辑链,以证明直接事实是否存在。例如,没有证据来直接证明B曾向A借款的事实,可以由A多次催促B还钱的事实和B没有拒绝的事实(间接事实),推导出B向A借过钱的事实(直接事实)。英美法系中与争点相关的事实,被用来推导或者证明争点事实是否存在或者是否真实,具有“证据资料”的性质和作用,所以被称为“证据性事实”或者“逻辑上起证明作用的事实”。

[9]民事权利产生包括权利绝对产生和相对产生。前者是指民事权利独立地或不依附于既存的其他权利而产生(权利的原始取得),如先占无主物而取得所有权,依善意取得制度而取得动产所有权等;后者是指权利的继受取得或者传来取得,如因债权让与而取得该债权,所有权人在自己所有物上为他人设定用益物权或者担保物权等。

[10]民事救济权包括:(1)民事实体救济权,如物上请求权、侵权请求权、违约请求权等;(2)民事纠纷解决请求权,如申请调解权、民事诉权、仲裁请求权(即申请仲裁权)等。比如,受害人因侵权行为受到损害而产生侵权损害赔偿的请求权,并且产生具体的民事诉权或者仲裁请求权等。

一般过错责任中,损害赔偿请求权的构成要件事实(加害人承担损害赔偿责任的要件事实)有:(1)存在受害人享有合法自由权、人身权或者财产权的事实;(2)存在侵权事实(即加害人存在主观过错,存在加害行为,存在损害后果,加害行为与损害后果之间存在因果关系)。

诉的利益是由于原告主张的实体权益或者实体法律关系受到侵害(包括陷入危险)或者发生争议(包括陷入不安)才得以产生的,即侵权事实或者纠纷事实使当事人有必要运用诉讼保护权益或者解决纠纷,从而当事人拥有“具体诉权”。

[11]民事实质权和救济权产生的事实发生后,权利人可以自力行使实体救济权来保护受到侵害的物权、债权、名誉权等实质权,比如物权人可以行使物权请求权来保护受到侵害的物权等。这是法律允许的自力救济方式,可称为“自决”。权利人采取此种方式没有达到预期效果的,可以寻求其他的救济方式或者纠纷解决方式,比如调解、仲裁和诉讼等。

[12]在民事公益诉讼案件中,采取职权探知主义,法院依职权收集事实,原告无须承担主张事实的责任,不过法律往往鼓励原告及被告积极提供事实。

[13]李某驾车不慎追尾撞坏刘某的轿车,刘某向法院起诉要求李某将车修好。在诉讼过程中,刘某变更诉讼请求,要求李某赔偿损失并赔礼道歉。针对本案的诉讼请求变更,下列哪一说法是正确的?(  )

A.该诉的诉讼标的同时发生变更

B.法院应依法不允许刘某变更诉讼请求

C.该诉成为变更之诉

D.该诉仍属给付之诉

(2015年国家司法考试卷三,参考答案为D)

[14]参见张卫平:《民事诉讼:关键词展开》,173~174页,北京,中国人民大学出版社,2005。

[15]参见江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,63~64页,北京,中国政法大学出版社,1996。

[16]为此,基于同一生活或者交易关系产生的原告请求的诉因必须全部提交法院,采取禁止诉因分割原则。由于发生的事件本身就是诉讼标的,所以把法律评价从A变到B(大陆法系的诉的变更)对当事人和法院来说均是自由的。比如就大陆法系的请求权竞合来说,若在美国民事诉讼中,法院以同一事实为限可以将侵权评价为违约,也不会发生如大陆法系的诉的变更。

[17]参见[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法》,下册,李大雪译,671~674页,北京,中国法制出版社,2007。

[18]参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》中册,修订8版,第一章第一节,台北,三民书局,2014。

[19]“规范出发型”诉讼中,基于维护当事人实体权利和尊重当事人意思自治而按照当事人的意思来决定诉讼标的。由于从实体法出发来把握诉讼标的,即从实体法规范构成要件来确定诉讼标的,所以与英美法系不同,大陆法系基本上否认诉讼标的就是案件本身,而主张诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的民事实体权利义务关系,或者是原告提出的实体权利主张。

[20]诉讼标的物是证券的,按照证券交易规则并根据当事人起诉之日前最后一个交易日的收盘价、当日的市场价或者其载明的金额计算诉讼标的金额(《解释》第197条)。诉讼标的物是房屋、土地、林木、车辆、船舶、文物等特定物或者知识产权,起诉时价值难以确定的,法院应当向原告释明主张过高或者过低的诉讼风险,以原告主张的价值确定诉讼标的金额(《解释》第198条)。