二 杭州市服务外包产业知识产权保护现状及存在的问题

2006年，杭州市被商务部、信息产业部和科技部等国家三部委授予“中国服务外包基地城市”称号。2007年，杭州市又被国家知识产权局批准为国家知识产权示范城市创建市。这既是对杭州市服务外包及知识产权工作的肯定，同时又是对服务外包产业发展的积极推动。目前，杭州正致力于发展成为“国际知名的金融服务外包交付中心”“国内领先的软件外包开发中心”和“中小企业的托管应用管理中心”，确立了9个省级国际服务外包示范园区，即浙大网新软件园、东忠科技园、杭州东部软件园、杭州北部软件园、新加坡杭州科技园、杭州萧山国际创业中心、杭州钱江创新创业产业园、余杭创新基地服务外包产业园、杭州东方通信城。

上述这些都为杭州市服务外包产业的发展提供了良好的条件，但不能忽略的是，在推动服务外包产业发展过程中，有一个很重要的评价指标，即当地的知识产权保护环境和保护能力。近年来，杭州市在知识产权保护、管理和鼓励创造、运用方面，推出了许多卓有成效的举措，出台了一系列的制度，取得了很好的效果。首先，这些制度为推动杭州市服务外包产业的发展，营造了良好的知识产权保护环境。这些法规、规章、政策，涵盖了专利、商标、版权、集成电路布图设计、植物新品种权、标准等知识产权的各个主要方面，涉及知识产权的创造、运用、保护、管理四个环节，形成了较完备的政策体系，推动了区域知识产权工作的开展。

特别需要提及的是，杭州市为服务外包产业发展立法引起了业内广泛关注。《杭州市服务外包知识产权保护若干规定》（以下简称《若干规定》）被《中国服务外包》杂志评为中国服务外包十大事件之一。此外，杭州市在知识产权管理机构与执法体系方面也进一步完善，通过政策引导使杭州市知识产权创造能力不断提高，知识产权公共服务平台等迅速筹建，行业协会等服务能力也不断提高，但是，经过调研我们发现还是存在以下一些问题。

（一）总体规划的前瞻性不够，资源整合效率不高

服务外包产业的知识产权保护问题被大连市总结为三大关键问题之一，杭州市在推进服务外包产业快速发展时同样也应当把它作为关键问题来对待，需要对该产业的知识产权工作有总体的设计和规划。在对杭州市服务外包行业知识产权保护现状进行调研的过程中，我们发现杭州市政府确实非常重视知识产权保护工作，也出台了不少重要举措，但是总体规划的前瞻性不够。在《杭州市服务外包发展战略与产业规划》中，对产业发展的其他方面有不少详细的阐述和规划，这对于指导产业发展方向有重要意义，但是其中针对服务外包中知识产权保护方面的规划并不详细。

另外，在现有的举措中，一些知识产权服务工作也没有有效整合并发挥最大价值。例如，虽建立了“知识产权维权援助中心”“知识产权举报投诉服务中心”“知识产权投诉热线”等，但这些中心或热线被设置在不同的部门或区域，在对外宣传时，也没有一个统一的平台对这些工作加以整合宣传并提供统一的服务渠道，这必然会导致影响力分散，使操作时难度增加。

（二）涉及《若干规定》的部分内容尚需研讨

首先，服务外包的概念界定值得进一步推敲。根据《若干规定》，所谓服务外包业务：“是指企业以信息技术为依托，通过签订合同向其他企业、机构、组织、个人提供信息技术外包服务、技术性业务流程外包服务等服务的行为。”这里界定的服务外包，仅仅包括信息技术外包服务和技术性业务流程外包，而根据服务外包行业的最新发展趋势，还应该包括知识流程外包。它是新一代的外包概念，被称为第三代外包流程。这一业务领域的市场潜力非常巨大，作为法律规范，应当考虑涵盖这一点。

其次，在对服务外包企业行为进行规范时，政府的准确定位要得到体现。正如起草该法律文件时明确的，对于一部产业促进法，政府对于企业的行为更多的是去引导，而不是强制企业如何行为。服务外包的发包和承接，是企业间的商事行为，其知识产权的权利义务主要受合同约束。在《若干规定》的“企业保护措施”一章中，政府在这方面的良苦用心得到了体现，为企业指明了不少可采取的知识产权保护措施。但也有企业提出，该章内容共九条，但有七处对于企业的保护措施使用了“应当”，因此采用这些措施就成了义务，成了强制性规范。

再者，对知识产权侵权行为的惩戒力度不够强。关于惩戒的内容，体现在《若干规定》第三十四条共四种情况，即侵犯知识产权构成犯罪的；侵犯知识产权受到行政处罚的；拒不执行已经生效的知识产权司法裁判、仲裁裁决或者行政处理决定的；其他侵犯知识产权的行为造成重大社会影响的。对这四种情况的惩戒是不得给予奖励、资助或者授予荣誉称号，政府不向其发包。我们在调研中发现，很多企业尤其是跨国企业认为：（1）这样的力度还不够，不足以有效地抑制通过侵权谋利行为；（2）上述惩戒仅针对违法行为、侵权行为，对于一般的违反诚信的行为，没有相应的惩戒。

（三）推动行业协会功能发挥力度仍显不足

行业协会作为政府与企业之间的桥梁、纽带，一方面，在政府推出相关知识产权的措施和规定后，及时传达到会员企业；另一方面，在了解行业的知识产权发展现状及具体需求后，向政府及时反馈并帮助政府制定行之有效的知识产权政策。目前，杭州市政府与行业协会之间的沟通、交流机制并不顺畅，主要存在两方面的问题：一是政府对行业协会的管理体制不顺畅；二是欠缺固定的交流机制。从中央政府及各省市政府与行业协会的业务指导关系来看，一般是国家层面由商务部作为行业协会的业务主管部门，地方层面由外经贸部门作为行业协会的业务主管部门。杭州市服务外包行业协会情况则不同，并未归口由杭州市对外经贸局主管，而是接受杭州高新技术产业开发区管理委员会的指导。这种管理模式对于综合协调协会工作是有利的，但对于从全市层面指导协会业务却并无优势，反而易造成协会与政府管理部门沟通不畅。另外，政府与行业协会间的交流基本处于“有事才找”的状态，双方并未建立固定的经常性交流机制，极不利于协会“上情下达、下情上达”功能的发挥，并进而影响了政府及时掌握行业动态和企业需求。