三 反垄断法不确定性带来的困境

在反垄断法实施不久，社会上就有了“提高反垄断法的确定性，使法律所规定的条文更加细化和明确”的呼声。反垄断法素有经济宪法之称，一方面表明反垄断法在经济法律体系中居于核心地位，另一方面也表明反垄断法与宪法一样具有较强的不确定性。这种不确定性加重了互联网产业反垄断法实施的难度。

20世纪以来，西方法学领域研究的重大理论热点问题之一就是法的确定性问题。法的不确定性研究是在对法的确定性研究基础上展开的。法的不确定性是指法律规制的不确定性、法律事实的不确定性、法律推理的不确定性。在美国，法的不确定性的各种观点一开始都是在确定性的框架下，从对法的确定性的怀疑开始的，表现为现实主义法学对形式主义法学的反驳、批判主义法学对传统自由主义法学的怀疑。但国外学者通常并不反对法律的确定性，而是在法律的确定性中寻求不确定性，在不确定性中寻求确定性。我国学者也从不同角度对法的确定性和不确定性展开了研究。这些讨论除了在法学领域从注重形而上问题转向法律实践外，近现代自然科学和技术进步对法学领域研究内容的影响无疑具有关键性的意义。近现代科学技术的迅猛发展，使人们赖以生存的社会空间的变化速度远远超过他们所了解或熟悉的历史，人们在赞美科技发展给他们带来便利的同时，也因为知识膨胀、变化的应接不暇、非理性因素过多等，动摇了内心深处对外界事物确定性的信念，包括对法的确定性的坚守。当今社会关系表现得越加复杂，法律就越不能穷尽。萨维尼曾说，法律自制定公布之日起就逐步与时代脱节。法律具有不确定性是客观的，立法者应该有所考量，立法时囿于认识水平，可能会积极地、理性地、主动地利用法的不确定性来实现立法目的，因为迅速发展变化的社会使法的不确定性拥有了存在价值。这样看来法的不确定性有其合理存在的理由，是应然状态。

美国是世界上第一个颁布反垄断成文法的国家，之后其反垄断法理论与实践被其他各国效仿和借鉴，但是在反垄断成文法100多年的历史当中从来不缺乏对反垄断法确定性的质疑。与其他法律比较而言，反垄断法所具有的不确定性更为典型，这不仅符合反垄断现实的复杂性特征，更契合了每个反垄断案件本身所具有的极强个性。客观上看，“反垄断实体规则已无法缓和立法有限性与现实无限性之间的矛盾”。法的确定性意味着法律规则的可操作性强，执法和司法机关实施法律的效率便会提高；法的不确定性很可能给反垄断法实施造成漫无标准的困惑，“除了实体规制的困难之外，反托拉斯领域还为救济和执法的问题困扰着”。为了弥补实体规则的不足，产业政策会在反垄断法实施时闪亮登场，弹性的产业政策能充分反馈经济社会的变化，但随之而来可能会出现反垄断法被产业政策替代、法治蜕变成人治的困境。

互联网产业是高新技术产业，其出现的垄断形态十分特殊。互联网产业又是非常综合的领域，涉及知识产权、创新和竞争，要协调产业政策和竞争政策之间的关系、创新和垄断规则之间的关系。互联网产业是快速发展变化的产业，目前我国反垄断法律制度方面只是制定了基本的法律框架，还缺乏很多操作细则，法律制度内容不确定，导致《反垄断法》在互联网领域的适用面临极大的挑战和困难，具体的执法和司法经验更是欠缺。