第二章 “空战规则”的成立

一 海牙法学家委员会与“空战规则”的成立

20世纪的战争是动用举国之力的总体战争。战争死亡者中平民的比例，第一次世界大战为5%，而第二次世界大战达到66%。由于飞机和轰炸技术的不断发展，远离战争的后方国民的生活也处于危险中。

第一次世界大战飞机的使用与第二次世界大战相比，规模不大。对于空中轰炸法规是援用之前所制定的有关陆战、海战的国际法（《海牙陆战法规和惯例公约》和《关于战时海军轰击公约》），有一种临时应急的感觉，让人痛感法规不完备。

第一次世界大战不久后召开的华盛顿会议（1921～1923）设立了法学家委员会，对战争法规的修正进行审议。由各国专家组成的海牙法学家委员会于1923年制定了《空战规则草案》。由于空战规则草案没有条约化，不能称为“实定法”。

但是，诚如下面将要阐述的一样，第二次世界大战爆发之际，《空战规则草案》对于各国空战起到了规范和指南作用，因此可以定论为国际习惯法。

二 空战规则的成立——无设防城市论与军事目标主义

下面考察一下《空战规则草案》（以下称为《空战规则》）中有关轰炸的规定。

 

《空战规则草案》（1923）

第22条

为使平民发生恐怖、破坏或损坏非军事用性质的私人财产或伤害非战斗员的目的而进行的空中轰炸，应予禁止。

第24条

①只有针对军事目标，即其破坏或伤害将构成交战国的明显军事利益的目标，空中轰炸才是合法的。

②只有针对下列目标进行的轰炸才是合法的，即军事部队，军事工程，军事建筑物或仓库，构成从事制造武器、弹药或明显的军需品的重要工厂，用于军事目的的交通运输线。

③对不在陆战部队行动附近的城镇、乡村、住宅或建筑物的轰炸，应予禁止。在本条第2项规定的各项目标所处位置使其非对平民进行不分青红皂白地轰炸就不能进行轰炸的情形下，航空器应不进行轰炸。

④在陆战部队进行行动的附近，对城镇、乡村、住宅或建筑物的轰炸是合法的，但以有合理的假设认为，军事集结相当重要是使轰炸为有理由，并已考虑到对平民造成的危险为限。

⑤交战国对其任何军官或部队违反本条规定而造成对人身或财产的损害，应负责赔偿。

 

《空战规则》最大的特点就是禁止对一般平民实施轰炸。此外，另一个重要之处是将轰炸对象限制在军事目标内，体现了人道主义精神。规则明确区别不设防城市和设防城市，无论是否邻近陆战部队作战区域，要区分防守和无防守（第24条3、4项）。“陆军部队作战区域或者是附近临近战区的区域，对于敌方有占领企图而进行防守的‘城镇、乡村进行破坏，符合陆战法规，是正当行为’，那是因为敌方到达前，普通平民能够撤离而不受伤害。实际上，这些平民们自发的或者是按照自己国家指挥者的命令进行疏散，是不会置身于轰炸之下的。”

但是，正如詹姆斯·W．加纳（James W. Garner）所说的，远离陆军部队作战区域且不设防的城市，“事实上是不处于战争状态的。飞行在漆黑夜空的飞行员，对没有任何技术防卫、和平的城市、村庄进行无差别化轰炸，杀害无辜的妇女和孩子，这与在无任何警告下，用鱼雷攻击载满非战斗人员的商船一样，是海盗行为，这是无可辩解的。”

即使是在远离战区的城市，虽然军事目标是可以轰炸的，但是如果这会伴随着必然的、对平民进行的无差别轰炸的话，这样的轰炸必须禁止。

依据空战规则所规定的条款，重庆离日本陆军作战区域极限的宜昌的直线距离600多公里，中间隔着三峡，处在长江上游，作为“远离战区的地域”轰炸是被禁止的，而对军事目标的轰炸，如果建立在“只有对普通百姓实施无差别轰炸才能完成的情况下”，就有必要禁止其轰炸。

与人道主义“声张”齐名并价的空战规则，最大特征是给予飞行员个人很大的裁量权。加纳就24条第4项指出了以下的问题。

 

规则无疑寄予了飞行员很大的裁量权，比起陆战、海战，飞行员会在很大程度上自行判断攻击的合法性。他们必须对每一个特定目标进行判定，这些目标是否符合“军事目标”，是否处于陆战区域以外的位置，是否能够对普通平民进行无差别轰炸，最后还要按照规则的要求合理推定陆战区域内都市、城镇、建筑物是否具有军事重要性。飞行员很少有机会对这些进行核查、确认。

即便是具有良知的飞行员，在没有事前调查和确认且夜间轰炸的情况下，除非明确告知以外，很难避免误判。

 

在极为有限的空中滞留时间内，飞行员必须判断攻击目标是否合法，对此加纳有这样的阐述：“大多数情况下，飞行员对权利的解释宽泛化，为达成军事利益，他们理所当然地认为轰炸带给一般平民的只不过是一些附带的损害，属正当行为。”因此，加纳指出《空战规则》对于飞行员违反法规很可能起不到制止的作用。在法规不能发挥作用、飞行员对于“合法性”误判的情况下，轰炸实际上就违反了规则，飞行员事先就应预测到这样的轰炸有可能会受到必要的制裁。

这个问题成了法学家委员会讨论的焦点问题。委员会制订的几个法案，界定了违反规则的飞行员的个人责任，提出了对战争犯罪人进行制裁的提案。

荷兰法学家提出，军队飞行员违反规则的所有行为，应该由该交战国负责，当违反规则的责任划分有异议之时，起诉到常设的国际法庭进行裁决。

最终《海牙陆战法规和惯例公约》之第3条规定（交战一方在需要时应负赔偿责任，该方应对自己军队的组成人员做出的一切行为负责）细化成《空战规则》第24条的第5项，对于违反本规定而造成人身或财产损害的，应负责赔偿。

三 空战规则对各国的指南与实际运用

第二次世界大战爆发之际，《空战规则》作为各国“空战规则或准则”起到了很大的作用。

因德国空军对格尔尼卡的轰炸，日军对中国南京等城市的轰炸问题，1938年9月30日国际联盟通过了《战时轰炸的平民保护》的决议。

“①故意对一般平民攻击属违法”“③轰炸目标为合法的军事目标，且须从空中进行确认”“⑧对正当的军事设施攻击时，不应因过失而造成附近和平民众的伤害，使用化学武器和细菌战是违法国际法的”等条款都是源于《空战规则》人道主义的内容。

二战前夜的1939年9月1日，美国总统罗斯福向各国政府发表了讲话，他指出“各地的战争行为中，对人口密集地区毫无防备的普通市民进行残酷的空中轰炸，是对人类良心的极大撼动”，明确表示“不对和平人民以及不设防的城市进行空中轰炸”，以此来谋求各国相互遵守战争法规。

对此，英国政府回应道：“所有交战国都应严格遵守有关规则，需要在各国承诺下，制止该行为，严格限于军事目标的轰炸是本国政府的既定方针。”开战当日（9月3日）英法两国政府发表了共同声明：“两国政府向各军司令官发布明确命令，不论是空中、海上轰炸，还是地上轰炸，攻击目标仅限军事目标。”

在德国，9月1日希特勒在议会演讲以及给美国总统的信函回复中，明确表示空中轰炸目标只限于军事目标。

四 日本空战手册中《空战规则》成为指针

在日本，空战手册也采用了人道主义的条款。海军航空队在日中战争之初，就向全员下达了《空战准则》（1937年7月）和《关于轰炸规则的诸问题》（9月）等文件，明确表明攻击目标是军事目标，“限定在政府的军事目标”。“攻击军事目标时，有可能会给一般民众带来重大损害以及对目标难以确认”的情形下，暂缓实施攻击等条款是依据《空战规则》所制定的内容。

时任海军大学国际法担当教官榎本重治说，日中战争中，“我国海军制定航空队行动准则之时，主要参照了1923年的《空战规则》《关于战时海军轰击公约》的主旨来约束行动。”显而易见，《空战准则》实质上规范了空中轰炸行为。

日中正式开战之后，日军对南京、广东进行了轰炸，日军在战时宣传中宣称该轰炸是遵守了人道主义原则的。举一例，南京轰炸之时，1937年9月29日外务省情报部部长有一个谈话，谈话内容是“我军空中轰炸绝对没有针对非战斗人员，只限于中国军队和军事设施，这是我国政府屡屡承诺的声明”，他说道“日本1922年海牙会议（法学家委员会）之时，就与美国一起主张限制空中轰炸目标，但英法认为主张不成立，最终没有达成”，极力炫耀日本是多么遵守人道主义的优等生。

然而，同时，他的“事已至此，我陆海军有必要抓住一切机会，打击敌人的战斗力”“现今的形势，我国要果断采取一切必要措施歼灭敌人的战斗力”等谈话，明示轰炸目的就是“摧毁一切敌人战斗力”，暗示空中轰炸背离了人道主义。

大概就从这个时候开始，倡导人道主义的同时，打击一切敌国战斗力（包括民众抗日）成了空战战略的重要任务，以占领南京等，特别是占领武汉为契机，日军更加强化空中轰炸。1938年12月2日，《大陆命第241号命令》“压制和扰乱敌之战略及政略中心”，向内地展开制空进攻战。第二次世界大战初，各国都表示要维护人道主义，但在实际的大战中，则向具有地域轰炸象征性的无差别轰炸倾斜，致使大量平民伤亡。人道主义是日本政府宣传上的政治策略，对于管控空袭可以说是无效用的。

不仅仅是日本，大概在1940年春，作为人道主义原则，各国公开表示要制止军事目标以外的轰炸。但是，随着战争的推进，各国都置人道主义于不顾，实质上倾向于带有无差别轰炸意味的地域轰炸。