第一章 江歌案：侵害生命权的法律责任
第一节 问题的提出
江歌被杀案(以下简称“江歌案” )是2016年发生在日本的一起故意杀人案件。本案的基本案情为：
2015年间，江歌( 1992年3月25日出生，系江秋莲的独生女儿)在日本留学期间与刘暖曦相识，二人系同乡，逐渐成为好友。 2016年4月，刘暖曦在日本大东文化大学读书期间，与同在该校学习的中国留学生陈世峰相识并确定恋爱关系。 2016年6月，刘暖曦搬入陈世峰租住的公寓一同居住。 2016年7月起，刘暖曦与陈世峰多次因琐事发生争执，陈世峰曾在夜间将刘暖曦赶出住所，刘暖曦向江歌求助，江歌让刘暖曦在其租住的公寓内暂住。后刘暖曦与陈世峰和好并回到陈世峰的住所同住。 2016年8月25日晚至次日凌晨，刘暖曦与陈世峰再次发生激烈争执，刘暖曦提出分手，陈世峰拒绝并以自杀相威胁，还拿走刘暖曦的手机，意图进行控制。期间刘暖曦再次向江歌求助，江歌同意她到自己的住所同住。自2016年9月2日起，刘暖曦搬进江歌的住所。 2016年9月15日、10月12日，陈世峰两次对刘暖曦进行跟踪纠缠并寻求复合，均遭到拒绝。
2016年11月2日15时许，陈世峰找到刘暖曦与江歌同住的公寓，上门进行纠缠滋扰。刘暖曦未打开房门，通过微信向已外出的江歌求助。江歌提议报警，刘暖曦以合住公寓违反当地法律、不想把事情闹大为由加以劝阻，并请求江歌回来帮助解围。当日16时许，江歌返回公寓并将陈世峰劝离，随即江歌返回学校上课，刘暖曦去往餐馆打工。陈世峰在途中继续跟踪刘暖曦，并向刘暖曦发送恐吓信息，称要将刘暖曦的不雅照片和视频发给其父母。刘暖曦到达打工的餐馆后，为摆脱陈世峰的纠缠，求助一名同事充当男友，再次向陈世峰坚决表示拒绝复合，陈世峰愤而离开，随后又向刘暖曦发送多条纠缠信息，并两次声称“我会不顾一切”。期间，刘暖曦未将陈世峰纠缠恐吓的相关情况告知江歌。
2016年11月2日19时许，陈世峰返回住处，随身携带了一把长约9. 3厘米的水果刀，准备了用于替换的衣服，并到附近超市购买了一瓶威士忌酒，随后赶到江歌租住的公寓楼内，在二楼与三楼的楼梯转角处饮酒并等候。当日23时许，江歌联系刘暖曦询问陈世峰是否仍在跟踪。刘暖曦回复称，没看见陈世峰，但感觉害怕，要求江歌在附近的地铁站出口等候并陪她一起返回公寓。 11月3日0时许，二人在地铁站出口会合并一同步行返回公寓，二人前后进入公寓二楼过道，事先埋伏在楼上的陈世峰携刀冲至二楼，与走在后面的江歌遭遇并发生争执。走在前面的刘暖曦打开房门，先行入室并将门锁闭。陈世峰在公寓门外，手持水果刀捅刺江歌颈部十余刀，随后逃离现场。刘暖曦在屋内两次拨打报警电话。第一次报警录音记录显示，刘暖曦向门外喊“把门锁了，你(注：指陈世峰)不要闹了”，随后录音中出现了女性(注：指江歌)的惨叫声，刘暖曦向警方称“姐姐(注：指江歌)倒下了，快点”。第二次报警录音记录显示，刘暖曦向警方称“姐姐危险”不久警方到达现场处置，后救护车到场将江歌送往医院救治。江歌因左颈总动脉损伤失血过多，经抢救无效死亡。1
本案之所以能引起我国舆论的关注，不仅因为这起杀人案发生在三名中国留学生之间，而且因为本案在案情上有不寻常之处——陈世峰原本想杀害的是自己的前女友刘暖曦(原名刘鑫)，但最终杀害的却是江歌。江歌原本与陈世峰并无任何瓜葛，她之所以成为陈世峰的迁怒对象，是因为她在自己的好友刘暖曦因与陈世峰分手而陷入困境之际，向刘暖曦提供了帮助，让刘暖曦住进自己租住的公寓中，并且帮刘暖曦摆脱陈世峰的纠缠。作为情感纠葛当事人和被帮助者的刘暖曦安然无恙，而作为局外人和助人者的江歌却被残忍杀害，这一结果让很多人感到不平。更令人寒心乃至愤怒的是，江歌的遇害与刘暖曦在案发当时的行为直接相关。面对酒后持刀堵在公寓过道上的陈世峰，刘暖曦先行入室后立即将房门锁闭，全然不顾被堵在门外的江歌，导致江歌被陈世峰杀害。所以，在本案发生后，刘暖曦受到的社会谴责甚至比陈世峰受到的谴责还要多，尽管后者才是直接杀人者。
在这起案件中，陈世峰的法律责任是非常明确的。但刘暖曦是否需要承担法律责任以及需要承担何种法律责任，就不那么容易判断了。2017年12月20日，日本东京地方裁判所对本案作出一审宣判，判决被告人陈世峰构成胁迫罪和故意杀人罪，判处有期徒刑20年。2但日本司法机关并未追究刘暖曦的法律责任。此后，刘暖曦与江歌的母亲江秋莲因江歌死亡原因等事项产生争执。甚至，刘暖曦在节日期间有意向江秋莲发送“阖家团圆”“新年快乐”等信息，并通过网络发表刺激性言语，导致双方关系恶化。 2020年5月，江秋莲一纸诉状将刘暖曦起诉到山东省青岛市城阳区人民法院，意图追究其侵权责任。 2022年1月10日，青岛市城阳区人民法院作出一审宣判，判决刘暖曦对江歌的死亡结果承担侵权责任，需向江秋莲赔偿经济损失49. 6万元，另外还需向江秋莲赔偿精神损害抚慰金20万元。3刘暖曦对一审判决结果表示不服，提起上诉。2022年12月30日，山东省青岛市中级人民法院对本案作出二审宣判，判决驳回上诉，维持原判。4
本案一审宣判后，杨立新教授、孙宪忠教授、金可可教授、贺剑教授四位著名民法学者对该判决作了或简约或详细的精彩点评。5四位教授都认同或基本认同该判决的结果，但在不同程度上对判决书的说理论证提出了一些异议。笔者认真拜读了这些点评，深受启发，获益匪浅，但也有一些不同的看法。笔者的专业是刑法学，对侵权法了解不多。不过，侵权法与刑法本来就有着非常密切的关联。本案不仅是一个侵权法案件，同时也是一个刑法案件。本案要回答的问题是，一个人在面临生命危险时能否通过牺牲他人的方式来保全自己。这个以往在理论上被反复讨论，但是在现实生活中却很少发生的问题，最早是在1884年由英国的“理查德·帕克案”6提出来的。在这个意义上可以说，本案是中国版本的“理查德·帕克案”。运用刑法学和侵权法学的双重视角对本案展开法教义学研究，不仅有助于准确把握刘暖曦的法律责任，而且可以以本案为契机检验相关法教义学理论的妥当性，另外还可以借此窥视刑法与侵权法在责任成立条件上的异同，促进刑法学与侵权法学的交流与对话，因而具有超越具体个案的重要意义。
一、既有讨论存在的问题
笔者认为，判决书的结论不够准确，说理论证存在疑问，而四位民法教授对这个案件的评论也存在值得商榷的地方。具体而言，判决书和目前的讨论主要存在以下四个问题。
第一，将多个不同的行为混在一起综合评价。在本案中，刘暖曦实施了多个行为，其中有的属于作为，有的属于不作为。判决书和目前的讨论将这些行为混在一起作综合评价，这种做法很容易得出错误结论。其一，作为侵权和不作为侵权的成立标准是不一样的。将作为与不作为混在一起评价，无法准确适用各自的成立标准。同理，不同行为涉及的侵权类型可能是不一样的，不宜混为一谈。其二，即便多个行为在行为形式和侵权类型上完全一致，也不应将它们混在一起综合评价，否则很容易将多个原本欠缺不同要件的行为综合评价为满足所有要件，就好比将多副残缺的扑克牌拼凑成一副完整的扑克牌。其三，判断行为人是否构成侵权，有时与行为人的认知状况密切相关。而在不同的时点上，行为人的认知状况会有所不同。将不同的行为混在一起评价，往往会以行为人在后面的认知状况作为判断的素材，从而得出对行为人不利的结论。
第二，误将作为当成不作为。在刘暖曦的多个行为中，最有可能引起法律责任的，无疑是“入室后锁门”的行为。判决书和多位参与讨论的学者基于不同的理由认为这一行为构成过错侵权。7也有个别学者否认这一行为构成过错侵权。8这些观点虽然在具体内容上有所不同甚至截然相反，但在一个前提判断上保持了高度一致，即一致认为“入室后锁门”属于不作为。可是，对于为何“入室后锁门”属于不作为，判决书和学者们没有作任何分析。而恰恰是在这个问题上，判决书和目前的讨论犯了一个根本性的错误。“入室后锁门”应当是作为，而非不作为。如果将“入室后锁门”视为不作为，那么实际上就将其置换成了刘暖曦不顾江歌的安危而直接逃跑的行为(这才是典型的不作为)。而在本案的情境下，单纯逃跑的行为实际上很难引起法律责任。这或许能够解释，为什么判决书和目前的讨论一方面认为刘暖曦应当承担侵权责任，另一方面却又无法为这个结论提供具有充足说服力的论证理由。
第三，混淆了事后视角和事前视角。判决书、孙宪忠教授、金可可教授都认为，刘暖曦劝阻江歌报警、未向江歌告知陈世峰向其发送的恐吓信息，违反了特定的作为义务。言下之意，既然刘暖曦知道陈世峰有行凶杀人的危险，就应当第一时间报警，并向江歌提示危险的存在。这种论证显然是用事后视角替代了事前视角。桑本谦教授也指出了这一点。9道理很简单，陈世峰行凶杀人的危险，不仅指向江歌，而且也指向或者说主要指向刘暖曦。在这种背景下，刘暖曦劝阻报警，恰恰说明她没有预料到陈世峰会行凶杀人。
第四，仅从侵权法的角度讨论本案，忽略了从刑法的角度讨论本案。在侵犯公民个人的人身权益或财产权益且既遂的场合，侵权与犯罪在外延上是包含与被包含的关系。肯定了刘暖曦构成侵权，还不足以径行否定她的刑事责任。如果说刘暖曦构成且仅构成侵权这一结论是妥当的，那么为了论证这个结论，侵权法的视角要回答，刘暖曦为什么构成侵权；而刑法的视角要回答，刘暖曦为什么不构成犯罪。甚至可以认为，只有正确地回答了刘暖曦为什么不构成犯罪，才能准确地回答她为什么构成侵权。以三阶层犯罪论体系作为叙事背景，可以发现，绝大多数不构成犯罪的侵权案件从一开始就不符合任何罪名的构成要件；但是，也有少数不构成犯罪的侵权案件符合某个罪名的构成要件而欠缺违法性，或者同时具备某个罪名的构成要件该当性和违法性而欠缺有责性。本案就属于后一类案件，这正是本案不同于一般的侵权案件的根源所在。不对本案展开刑法学分析，便很难发现本案在法教义学上的特殊性。
二、案件事实与理论体系
按照本案判决书所认定的案件事实，刘暖曦的以下六个行为可能构成犯罪或侵权。行为①:2016年11月2日15时许，陈世峰找到刘暖曦与江歌同住的公寓，上门纠缠滋扰。江歌提议报警，刘暖曦以合住公寓违反当地法律、不想把事情闹大为由加以劝阻(以下简称“劝阻报警”)。行为②：同日16时许，刘暖曦回到平时打工所在的餐馆后，为了向尾随而来的陈世峰表明拒绝复合的坚决态度，找了一名同事冒充自己的男友。陈世峰见状愤而离开，随后又向刘暖曦发送多条纠缠信息，并两次声称“我会不顾一切”。其间，刘暖曦未将陈世峰向其发送纠缠恐吓信息的相关情况告知江歌(以下简称“未告知恐吓信息”)。行为③：次日零时许，刘暖曦与江歌在地铁站出口会合，一同步行返回公寓。二人前后进入公寓二楼过道，事先埋伏在楼上的陈世峰携水果刀冲至二楼，与走在后面的江歌遭遇并发生争执。走在前面的刘暖曦打开房门，先行入室(以下简称“先行入室”)。行为④：刘暖曦入室后，立即将房门锁闭。陈世峰在公寓门外，捅刺江歌颈部十余刀，随后逃离现场(以下简称“入室后锁门”)。行为⑤：锁门后，刘暖曦除报警外，未出门对江歌予以救助(以下简称“未出门救助”)。行为⑥：此后，刘暖曦与江秋莲因江歌死亡原因产生争议，刘暖曦在节日期间有意向江秋莲发送“阖家团圆”“新年快乐”等信息，并通过网络发表刺激性言语(以下简称“发表刺激性言论”)。
其中，前五个行为是刘暖曦对江歌实施的，第六个行为是刘暖曦对江秋莲实施的。第六个行为显然不构成犯罪，最多只构成侵权。而且，如果说这个行为构成侵权，实际上也要以前五个行为中的某个或某些行为构成犯罪或侵权为前提。如果不满足这个前提，单独评价发表刺激性言论这一行为，恐怕很难认为其达到了构成侵权的程度。所以，本案的分析重点应是前五个行为。相应地，本文以这五个行为作为分析对象。
分析案件需要理论体系作为指引。然而，无论是在犯罪论体系上，还是在侵权行为构成要件体系上，10我国学界都存在一定的甚至是较为激烈的争议。在这里，笔者无法对不同理论体系的优劣进行比较——这显然超出了本文的写作范围，但还是需要对本文所采用的理论体系作一个交代。在犯罪论体系上，笔者选择采用三阶层犯罪论体系。这个体系由构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层构成。当然，三阶层犯罪论体系历经变迁，存在多种不同的版本。11笔者选择的是其中的二元的行为无价值论的版本。在这个体系中，构成要件阶层由客观构成要件和主观构成要件两部分组成。客观构成要件包括实行行为、结果、因果关系与客观归责等要素，主观构成要件指故意和过失。违法性阶层包括法定的违法阻却事由(正当防卫、紧急避险)和超法规的违法阻却事由(被害人同意、推定的被害人同意、义务冲突，等等)。有责性阶层包括责任前提(刑事责任能力)和责任阻却事由(违法性认识错误、阻却责任的紧急避险、欠缺期待可能性)。12为了与刑法学的分析形成更好的对照与衔接，在侵权行为构成要件体系上，笔者选择采用三阶层侵权行为构成要件体系。这个体系由事实要件、违法性、有责性三部分组成。其中，事实要件阶层由加害行为、权益侵害、因果关系三个要素组成；违法性阶层讨论违法阻却事由(正当防卫、紧急避险等)；有责性阶层判断故意和过失。13下面便以三阶层犯罪论体系和三阶层侵权行为构成要件体系为指引，以上文梳理的五个行为为线索，分析刘暖曦的刑事责任与侵权责任。
1 参见山东省青岛市城阳区人民法院一审民事判决书(2019)鲁0214民初9592号。
2 参见《“江歌案”日本刑事判决回顾》，载微信公众号“刑事法判解”，发布日期：2022年1月17日。
3 参见山东省青岛市城阳区人民法院一审民事判决书(2019)鲁0214民初9592号。
4 参见山东省青岛市中级人民法院二审民事判决书(2022)鲁02民终1497号。
5 参见杨立新：《江歌索赔案的侵权法规则适用》，载微信公众号“中国法律评论”，发布日期：2022年1月12日；杨立新：《江歌案的定性、请求权基础和法律适用》，载微信公众号“教授加”，发布日期：2022年1月14日；杨立新：《如何确定江歌案不同侵权人的损害赔偿责任》，载微信公众号“教授加”，发布日期：2022年1月17日；孙宪忠：《对江歌案的评析》，载微信公众号“法学学术前沿”，发布日期：2022年1月12日；金可可：《江秋莲诉刘暖曦生命权侵害纠纷案若干法律问题简析》，载微信公众号“华政民商”，发布日期：2022年1月13日；贺剑：《忘恩负义，不应只是道德评价》，载微信公众号“中国法律评论”，发布日期：2022年1月16日。除了这四位民法学者外，法理学专业的桑本谦教授也对本案作了点评。参见桑本谦：《法律上的冗余：也谈江歌索赔案》，载微信公众号“雅理读书”，发布日期：2022年1月14日。后来，金可可教授和桑本谦教授同时将他们对本案的评论意见发表在《探索与争鸣》杂志上。参见金可可、谈天：《从“江歌案”看〈民法典〉的司法适用及其争议--兼与本案相关论点商榷》，载《探索与争鸣》2022年第4期；桑本谦：《“过错冗余”与“有难同当”--以“江歌案”一审判决为例》，载《探索与争鸣》2022年第4期。
6 “理查德·帕克案”又被称为“女王诉达德利及斯蒂芬斯案”( Regina v. Dudley and Stephens) 。本案的案情为：1884年5月19日，一艘载有四人的游船“木犀草号”由英国驶向澳大利亚。7月5日，游船因意外遭遇风浪而下沉，四人逃到游船的救生筏上等待救援。由于缺少食物和淡水，在海上漂泊了近二十天后，四人生命危在旦夕。第21天即7月25日，为了维持其余三人的生命，船长汤姆·达德利( Tom Dudley)和大副埃德温·斯蒂芬斯( Ed-win Stephens)杀害了当时已陷入昏迷状态的船员理查德·帕克(Richard Parker)，并与未参与杀人过程的另一名船员埃德蒙·布鲁克斯( Edmund Brooks)一起以帕克的尸体和血液充饥。三天后，他们被一艘德国帆船救起。英国皇家法院的王座法庭认定两位被告人构成谋杀罪并判处死刑。后经英国女王维多利亚赦免，改为六个月监禁。对本案的详细介绍和研究，参见[英]A. W．布莱恩·辛普森：《同类相食与普通法——“木犀草号”悲剧性的最后一次航程及其所引发的奇特法律程序》，韩阳译，商务印书馆2012年版。
7 判决书认为，这个行为违反了安全保障义务；杨立新教授认为，这个行为违反了救助义务；金可可教授认为，这个行为违反了共同抵御风险的义务。
8 贺剑教授否认这一行为构成过错侵权，其理由是，刘暖曦在当时的情境下不负有打开门与江歌共同抵御陈世峰的作为义务。
9 参见桑本谦：《法律上的冗余：也谈江歌索赔案》，载微信公众号“雅理读书”，发布日期：2022年1月14日。
10 需要注意，侵权法学上的“构成要件”与刑法学上的“构成要件”不是同一个概念，前者是指侵权责任成立条件的总和，相当于刑法学上的“犯罪构成”。
11 对不同版本的三阶层犯罪论体系的完整论述，参见林东茂：《刑法综览》 (修订5版)，中国人民大学出版社2009年版，第32—45页。
12 这个体系是德国刑法教科书中的“标准体系”。参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第182—183页。
13 参见王泽鉴：《侵权行为》(第三版)，北京大学出版社2016年版，第2—4页；程啸：《侵权责任法》(第三版)，法律出版社2021年版，第214页。