第二节　国际法上权利的确定

一、辨别国际法上的权利

在对权利的概念、要件、类别简要进行分析的基础上，我们来辨别什么是国际法上的权利。

首先，国际法上的权利是一种法律权利（法定权利），它是由国际法承认和保护的权利。这其中包含如下意思：

第一，国际法是其权利运行的体系背景。有学者在对权利进行界定时提出“权利存在的背景是存在一个有组织的社会”，而对于国际法上的权利来说，这个有组织的社会就是国际社会。在国际社会中，各行为体之间交往的规则、原则与制度框架都由国际法来确立。而相对于整个法律体系来说，国际法只是一个部门法，它的调整范围虽然广泛，却只限定在有国际交往的部分，一般不规制国内法管辖的事项。国际法上的权利就是在这样的体系背景下运行的。

第二，这些权利要体现在具体的国际法原则与规则之中，即要有国际法上的具体依据。这就涉及国际法的渊源问题。提到国际法的渊源，一般学者都会援引《国际法院规约》第38条第1款的规定：“法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明国家所承认者。（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确定法律原则之补助资料者。”其中的（子）、（丑）、（寅）三项的规定就是国际法院裁判时所依据的“国际法”，也就是目前得到较普遍认可的三种国际法的渊源。而学术著作和判例则作为第二级法律渊源，用来确定第一级法律渊源。除了条约、国际习惯和一般法律原则之外，近些年来，由于国际组织的蓬勃发展，对于国际组织决议是否可以作为国际法的渊源存在争论。根据李浩培先生的论述，国际组织的决议只能作为国际法第二位的渊源，其法律约束力取决于第一位的渊源，所以目前谨慎的做法是，还不能将其看作一种独立的国际法的渊源。在这个基础之上，体现在国际条约和国际习惯的原则与规则，以及一般国际法原则之中的权利，都可以看作是被国际法承认和保护的权利，也即属于本书要研究的国际法上的权利。

其次，国际法上的权利作为一种法律权利，需要有权利的主体。这里有必要说明的是，权利的主体并不等同于法律的主体，国际法主体究竟包括哪些也一直处于争论之中。国家作为国际法最重要的主体，可以作为国际法上权利的主体并没有争议，甚至存在对国家权利的具体界定：国家权利是国家作为法律关系的主体以国家或社会的名义所享有的各种权利，如对财产的所有权、审判权、检察权、外交权等。但我们这里所要探讨的国际法上的权利，并不要求权利的主体一定是国际法上确定无疑的主体。其实，无论是国家、国际组织、非政府组织、跨国公司还是个人，他们在国际法中都有自己独特的角色，并对国际法产生不同的影响，他们是否是国际法的主体并没有他们在国际法中实际的地位那么重要。比如，即使个人的国际法主体地位受到颇多质疑，但随着国际人权法的发展，越来越多的个人权利受到了国际法的保护，这些权利也体现在国际条约和习惯这些国际法的渊源之中。所以，国际人权条约中规定的具体人权，从政治权利到经济、社会、文化权利，虽然都为个体的人所享有，但都属于国际法上的权利。所以，从主体的类型上来看，国际法上的权利既包括个人权利也包括群体权利。

最后，国际法上的权利还需要体现出某种利益，这种利益由于符合某种正当性的标准而受到国际法的承认和保护。由于国际法的渊源形式较为特殊，并没有统一的立法者来确定哪些利益应当受到保护。实际的情况是，国家无论是缔结条约还是通过自己的实践及法律确信承认某项习惯，都是以自己的标准在主张某项利益的正当性，之后通过与其他国家的合意达成条约或者形成习惯，从而让某种利益成为国际法所保护的利益。这些利益中有以物质形式表现的利益，如国家对领土、资源的所有；也有非物质化的利益，如个人宗教信仰的自由。国际法上的权利体现的是哪些利益，还要根据具体的权利进行分析。