第3章 前言

“刑民交叉案件”，也称为“刑民交错案件”“刑民互涉案件”“刑民冲突案件”，也有学者将“刑”“民”二字颠倒过来称为“民刑交叉案件”等。本文为了行文方便，统一称为刑民交叉案件。刑民交叉案件（也应包括行刑交叉案件）之所以是现代法学关注的一个重要领域，其主要原因在于：首先，在司法实践中，这类案件表现出不法与犯罪之处断界限不明的问题，而在现行刑法教义学中，不法和犯罪的界限是罪刑法定原则下不容突破的基准。与这个思维相关联，还有一个程序上的问题，即在受理相关案件时的诉讼机制是采取“先刑后民”，还是“先民后刑”，抑或“刑民并行”呢？实践中，对于诉讼机制的选择如果得不到统一的规范，必然会招致司法结果不公的理论批判。其次，在理论研究中，学界对刑民交叉问题的研究欠缺充分的理论准备，虽然有诸多学者对这一问题进行了较为系统的研究，但从总体上看，我国学界对刑民交叉案件的研究还处在初期阶段，考虑到我国刑法学存在现代性转型的需要，[2]对于刑民交叉案件研究的首要任务就是找出传统思维定式的缺陷，并提出克服传统思维定式的新途径和新方法。

一、概念性思维及其在刑民交叉案件中的影响

概念性思维是一种传统的法学思维和法学研究方法，它非常重视法学概念在继承和运用过程中的前后一致性，强调法学概念的意义必须固定不变并保持法律体系的逻辑严密性，在将此种思维运用于分析法律问题的过程中，还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场。[3]基于此，概念性思维可以理解为这样一种研究方法：为了对易于混同的两个事物或者事实分别进行界定，研究者基于理性思考，在自认为考察了所有研究对象之后，从事物的本质出发，将考察对象所具有的普遍特征归纳出来，以此严格划分不同事物之间的界限。考虑到语言是日常人际交往中的一个主要媒介和手段，概念性思维力求使用语言或文字对所欲描述的对象之特征，予以穷究，不断提炼和罗列。[4]在概念性思维中，不存在“或多或少”的表述，只有“非此即彼”的断言。因此，生与死、黑与白、是与非、男与女的对立，在概念性思维中都是极其正常的现象。

就刑法学科的理论研究来说，概念性思维发挥着举足轻重的作用：首先，刑法学体系的建构和刑法学知识的生成，都依赖于各种刑法概念的形成；其次，刑法概念不但为整个刑法学奠定了要素基础，而且构成了实践中刑法理论演绎的逻辑前提和根据。正因如此，概念性思维在刑民交叉案件的理论研究和司法实践中依然具有很高的地位。一方面，概念性思维决定了相关研究的首要任务是限定并界分刑民交叉案件；另一方面，概念性思维决定了研究的重要任务是对刑民交叉案件进行分类。殊不知，定义和分类其实是互为表里的问题，它们都旨在为案件受理的管道提供前期理论证明。那么这种思路是否真的有助于解决问题呢？从务实的角度看，答案是否定的。

从刑民交叉案件的界定上看，当前的定义方式最为显著的特点在于，进行理论上的所谓辩证思考时，为理论而理论，围着理论转圈圈的色彩较为浓厚，未能充分显现理论研究所应表现出的对实践的关切。对“刑民交叉案件”进行定义，是概念性思维定式的首要问题，我国刑法学界比较有代表性的观点主要有三种：第一种认为，“刑民交叉是指在司法实践中发生的因特定事实要素的关联而出现的刑事法律关系和民事法律关系相互交叉、彼此竞合甚至水乳融合的案件”。[5]第二种认为，“刑事案件和民事案件由于特定因素的关联而出现交叉或者并存的现象，通常表现在诉讼活动中，刑事案件和民事案件因关联因素的存在而互相影响”。[6]第三种认为，“刑民交叉案件是因同一法律事实分别引起刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系的产生，或不同法律事实分别引起民事诉讼法律关系和刑事诉讼法律关系的产生，而两种法律事实之间存在一定牵连关系的案件”。[7]三种定义虽然在表述上略有不同，但基本意见并无实际冲突，其内核基本上是一致的，即它们都用刑民交叉案件指称那些因特殊原因而出现的，行为事实的犯罪性质和民事不法之间出现相互纠缠、重合、影响等关系的特定案件。我们也可以说，这三种定义之间的共识在于：刑民交叉案件是指那些行为事实的犯罪性质与民事不法性质难以厘清的案件。

为什么需要首先划分行为事实的犯罪性质和民事不法性质呢？这个问题又关系到另一个与概念性思维有关的问题，它涉及立案的管道，因为在我国，刑事案件通常由公安机关、人民检察院或者其他专门机关立案受理，人民法院直接受理的主要案件是民事不法或者自诉性质的刑事案件。在人民法院内部，也存在由何种业务庭进行审判的问题。据此，理论上又将刑民交叉案件分为两大类，即程序性刑民交叉案件和实体性刑民交叉案件。在法教义学上，由于这两类案件的性质不同，需要用不同的程序和规则来解决，假定刑民之间的界限是明确的，那么理论划分无疑有利于我们缩小问题范围，明确解决问题的任务清单。但是，行为事实的实体问题往往并非理论上构想的那样明确，因此，哪些案件应当进入民事程序、哪些案件应当进入刑事程序，都依赖于基本事实问题的确定。正是在此意义上，笔者认为，相对于程序性刑民交叉案件来说，实体性刑民交叉案件显然更值得我们关注。

基于上述关联性思考，我们可以看到前述几种定义的不足。界定的方式在形式上具有较为突出的瑕疵。例如，第一种定义使用了主观色彩较强的修饰语言，使问题指向不清楚。第二种定义不符合实践情况，因为将刑民交叉案件理解为刑事案件和民事案件的交叉、并存，究竟是程序内容的交叉还是实体内容的交叉很不明确，而且在实践中，民事案件归民事审判部门受理，刑事案件最终由刑事审判部门审理，这就是所谓的“桥归桥，路归路”，它们在诉讼上是不能并存或者交叉的。第三种定义存在以下两方面的问题：其一，当同一事实分别引起民事诉讼和刑事诉讼时，这种典型的刑民交叉问题是否必然适用民事诉讼或者刑事诉讼？文中指代并不明确。其二，当具体的刑民交叉案件所涉及的两种法律事实之间存在牵连关系时，或者说民事不法事实和刑事犯罪事实之间具有牵连时，两种事实是否都可以单独成立，并分别加以处理呢？较为典型的如合同诈骗，合同行为是民事行为，诈骗行为是犯罪行为，两者之间存在牵连关系，对此是一并裁断还是分别裁断，在理论上也有进一步研究的必要。

从刑民交叉案件的分类上看，对于刑民交叉案件的分类明显缺乏有效的问题导向。理论界基于概念性思维，从不同角度出发对刑民交叉案件进行了诸多分类，其中最具代表性的有四分法[8]、三分法[9]、二分法[10]。虽然每种分类有其不同的角度，但从分析路径看，可以发现其中还是存在一致性的，即先是将事实和法律关系当作当前刑民交叉案件分类中的两个主要因素，接着考虑行为事实在客观上是一个事实还是数个事实，进而结合法律关系的属性，分析各个事实是属于民事法律关系还是属于刑事法律关系，并对其继续进行组合，以此形成理论上的分类。这种分类方法最终体现的不是特殊问题特殊对待的思路，而是追求对特殊问题中共同特征的建构化处理，走的是典型的抽象体系化路径。

举个例子来说，这种抽象体系性的路径一般将刑民交叉案件的类型归纳为质的竞合、量的竞合以及多事实竞合等情况。[11]所谓质的竞合，指称一个事实引起了民事法律关系，同时又达到了犯罪的标准，进而引起了刑事法律关系的情形。这类竞合是一种典型的民事法律关系和刑事法律关系竞合的情形。对于此种情况，如果受害人提出刑事控诉，司法机关没有理由不受理，但审理可以采取刑事附带民事的机制解决。应该说，在实践中这种竞合的现实问题不突出。所谓量的竞合，指称一个事实只引起了民事法律关系，尚不足以引起刑事法律关系。这种情况大多数是构成民事法律关系，但尚未达到入罪标准的情况，处理上当然应通过民事诉讼程序来解决，因为在此情况下，如果一个事实无法产生刑事上的法律关系，只能说明它尚未充足犯罪的构成要件，只能按照民事诉讼予以解决，这自然也不会引起司法争议。但是，现实的问题恰恰在于，表象和实际情况并不一致，结果造成在司法工作者看来不构成犯罪的行为，当事人却认为构成犯罪，或者相反，当事人认为不构成犯罪的情况，而司法机关却认为构成犯罪。这就导致实践中有的当事人将民事纠纷当作刑事问题来报案，要求司法机关追究另一方当事人的刑事责任。对于这种冲突，就要求我们根据刑民交叉案件的实际内容进行更贴近现实的分类，而不是更加体系化、抽象化的分类。

应该说，多事实的竞合更贴近处理问题的现实需要。多事实的竞合存在两种情形，一是多个事实引起了民事法律关系和刑事法律关系，多个事实之间是相互牵连或相互影响的关系。这种情况是很多学者都提及过的牵连型刑民交叉，也是狭义的刑民交叉，[12]这类案件存在的问题是：司法实践中通常机械地按照“先刑后民”的原则，将凡是涉及刑事诉讼的民事案件一律搁置，导致公民权利得不到及时充分的救济，因此很多学者提出了按照“刑民并行”的方法处理。[13]二是多个事实引起了一个法律关系，或者是民事法律关系，或者是刑事法律关系。这种情况实际上是质的竞合或者量的竞合的另一种表述。当然，多个事实引起了一个刑事法律关系，同时，它也会触发民事法律关系，但民事法律关系包含在刑事法律关系之中，如多人殴打一人致其重伤，此时可按照质的竞合情形处理；当多个事实引起了一个民事法律关系时，可按照量的竞合情形处理。需要特别指出的是，实践中还可能存在这样的情况：某些案件往往因为案情复杂、认识不同等主客观原因，导致定性困难，难以明确是属于民事不法还是刑事犯罪，从而造成受理困难的刑民交叉案件。这些问题恰恰是文字限定中容易被忽略的。

二、概念性思维的限度及其超越

从上述分析中我们可以看出，概念性思维具有正反两方面的作用。其积极作用主要有：通过归纳式的提炼，使陈述者能够通过对事物共同特征的描述，把握认识主体意欲陈述的所有对象，从而确保陈述在外延上具备周延性及安定性。但其消极作用与之如影随形，同样明显：陈述主体要使概念能够涵摄其所要陈述的全体对象，换言之，要使所有的陈述对象都能被纳入概念所涵摄的范围，就不得不在进行概念陈述的过程中，尽可能地使用那些具有广泛包容性和概括性的词汇，由此，概念不可避免地陷入抽象化的境地。因为概念越是抽象，其内容便越发空洞。[14]受传统知识范式的熏染与左右，我们很容易接受概念性思维的积极作用，却很难理解对其消极作用的分析。

为了更有效地处理实践中的刑民交叉问题，我们不得不更深入地认识概念性思维在司法上的几种消极表现。总体而言，概念性思维的固有缺陷在司法实践中可以总结为如下几点：第一，概念性思维只关注法律逻辑推理及理论体系中的问题，不关注法律所面临的现实问题，这势必会导致法学理论与现实的脱节。正如概念思维的领军人物普赫塔曾经指出的那样，法律规范不过是对概念进行科学推论的产物。这种规范既不需要在民族意识中存在，也不需要在社会中存在，而是来自概念的逻辑结论。[15]第二，概念性思维只关注普遍性法律问题，缺乏有效办法应对法律中的中间性问题和具体性、特殊性问题。第三，概念性思维因重视逻辑推理在一般案件中的运用，所以不可能重视特殊异性案件裁判结论的合理性以及可接受性。最终，法官在进行司法裁判时只关注裁判结论的合逻辑性，而罔顾裁判结论的社会合理性。

概念性思维在理论上的缺陷一旦面临具体的实践问题，就会暴露得越发明显。在关于如何处理刑民交叉案件的观点中，有学者基于刑、民问题的区分，提出了相应的“形式规则”，而形式规则的判断，强调的是坚持“规范在前、价值在后”的进路。具体而言，就是以前置性法律作为法律评价的主要依据，首先分析其中的民事法律关系，同时，“应当遵循刑法属于第二次的规范形式的观念，采取‘先民后刑’或者‘有民无刑’的破解方法加以评价和处理，刑法应当退居一旁宁可进行观望而不要轻易介入”[16]。这种规则无疑符合刑法的谦抑性精神，但其所产生的问题也同样不容忽视：第一，刑民交叉案件表明行为事实中存在民事规范和刑事规范的竞合，在此意义上，规范在前要求有效区别刑事规范与民事规范的应用场合，一旦区分难以达成，那么该规范就形同虚设了。而实践中的问题恰恰在于这类案件难以对刑事与民事界限进行明确的切割。第二，该规则所坚持的价值基础存在偏颇。一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和和谐体。[17]如果仅仅满足于遵循刑法谦抑性的宏大目标，不惜牺牲刑法对社会保护与自由保障的衡平性功能，那么刑法的存在也会出现正当性危机，在实践层面自然也会演化出刑法遭到错误排斥并最终被放逐的虚无问题。第三，形式规则采取了“非民即刑，非刑即民”的思路，实质上是将民法和刑法置于冲突地位。但如我们所知，刑法与民法之间存在难以分割的天然联系，民法是刑法的前置法，刑法是民法的事后法和保障法，忽视这种法律体系之间的联系，不仅违反了法律体系的法理，而且很不利于实际问题的解决。第四，这种思路对司法人员提出了不切实际的理性要求，其假设是认为司法人员可以有效甄别民事法律事实和形式法律事实之间的界限。但依据有限理性的观念，“人类理性，较之它作为探索特定的局部需要和问题的工具而言，远不足以成为构造和预测全世界系统的一般均衡模型，或者创造一种包罗一切时代的所有变量的宏大总模型的工具”。[18]而在实际决策中，司法工作人员的决策更会受到诸多因素的限制：首先，主客观因素的限制，如可知信息范围的限制、司法工作者的认识能力和计算能力的限制、目标不易数量化的限制等，这些限制会导致司法工作者拟订的解决方案存在偏差。其次，决策对象和现实的决策环境是高度不确定的，决策者很难对每个方案的预计结果估计无遗。[19]所以司法人员往往无法依据“规范在前、价值在后”的规则处理刑民交叉案件，一旦出现这种情形，就意味着司法推理无从实现，或者司法推理的前提和结论都是错误的。

以引起广泛关注的“过度维权”案件为例。在类似案件中，一方当事人遭遇商家提供的商品或服务存在瑕疵或者欺诈，因此，当事人以向媒体曝光为手段，向商品或者服务提供者索要高额赔偿。[20]该类纠纷的基本法律关系为民事法律关系，但当事人所采取的索赔手段具有一定的胁迫性，而且索赔数额往往超出了合理额度，因此案件性质存在从民事向刑事转变的可能性。最终，这个问题如何有效化解取决于司法机关的合理裁决。对于该类行为，是否以敲诈勒索罪处罚行为人，我国的司法实践基本上持克制的态度，但是我们也应注意到，实践中还是有些司法工作者基于各种理由作出了有罪的判罚。[21]笔者认为这个问题与概念性思维有着密切的关联。因为概念性思维下运用的形式规则，极容易将问题简单化处理，如无差别地结合刑法的谦抑性精神，很容易对过度维权行为采取先民后刑或者有民无刑的处理方案。但是，要看到这种“绥靖”往往使商品或者服务提供者就范，而后者通常并不是某一个自然人，故此很难看到案件处理结果最终侵犯了哪个具体自然人的利益，结果自然就容易“案结事了”。但是从社会层面上看，这种做法能否真正达到定分止争的目的呢？在经验上我们可以提出很多比较重要的反对理由：首先，不利于解决法律问题。一旦类似情况再次出现，当事人会很容易形成“不要白不要”“少要不如多要”的错误心态，对商品或者服务提供者漫天要价。在这个意义上，社会成本人为增加，其显然会导致类似案件诉讼量的增加。其次，容易导致不公正裁判。当过度维权的行为方式和后果触碰到刑事与民事的交叉地带，不同的司法者根据没有具体标准的概念性思维，很容易采取不同的诉讼机制处理案件，从而导致同案异判的不公正结果，对司法权威造成严重的损害。最后，容易浪费司法资源。法院的每一个判决都应当对公民的行为起到正确的引导作用和预防作用，若每一桩过度维权纠纷都产生争讼，问题最终都必须经由法院处理才能解决，那么这种处置方法就不仅没有起到警示作用，还破坏了传统道德规范，诱发了人内心的自私，这必然会导致有限的司法资源被浪费。可以说，概念性思维在实践中很容易导致符合法律逻辑但事实上并不合理的结论，并且很容易背离公平正义的社会主义法治理念。

三、类型化思维及其证成

类型化思维是当前一种较有影响力的思维模式。在刑民交叉案件中，之所以要提倡类型化思维，主要是基于如下考虑。

首先，犯罪化与非犯罪化是不断互动的社会活动。在立法层面，犯罪化与非犯罪化的立法变化也会不断派生出刑民交叉问题，因为社会发展必然会导致对某些行为性质的道德评价和法律评价发生改变。制度的犯罪化与观念的非犯罪化、制度的非犯罪化与观念的犯罪化都容易导致刑民交叉问题的产生。前一类问题，如甲雇用乙从事劳动，但事后却拒不支付劳动报酬。这是一种很典型的民事违约行为，刑法学界在过去很长一段时间内也持这种观点，因此拒绝将这种情况作为犯罪事实加以刑法规制。但是当类似事件越发频繁地发生，后果也越发严重，甚至诱发了社会群体性事件时，立法者才意识到对这个问题的民事应对措施已经失范，应将其上升为刑事问题对待才可能达到控制目的，所以立法机关将拒不支付劳动报酬的行为作为犯罪规定下来。但在一些当事人甚至司法人员的观念里，这个问题还是一个民事问题，因此类似事件再次发生时就难以避免刑民交叉的争议。后一类情形在刑法实践中虽然并不普遍，但作为一个法律现象，其所反映出的问题也是值得我们关注的。因为非犯罪化观念往往代表了社会思想之波动对于制度的冲击。在实践中，这种冲击并不鲜见，如有些人混淆民事欺骗和刑事诈欺之间的内在联系，有意将一些涉嫌犯罪的案件当作一般民事纠纷处理。而正如我们所知，立法不可避免地落后于社会需要，成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，这种情况需要司法机关通过刑法解释和论证，在同时符合刑事违法性和实质违法性的前提下作出判决。另外，由于语言特点导致了刑法文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为，此时，应当对刑法作出实质的解释，使刑法所规定的行为仅限于值得科处刑罚的行为。[22]基于此，司法机关可以根据社会发展的情况，通过两种方式弥补立法活动存在的不足：一是弥补立法漏洞。例如，《刑法》第345条规定的滥伐林木罪，其行为对象是“森林或者其他林木”，而对于“其他林木”的理解，则需要根据实际情况作出限制解释，[23]否则会陷入过于限制国民自由的境况。二是去除立法残余。例如，2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过了《刑法修正案（九）》，删除了嫖宿幼女罪的规定。在此之前，理论界曾就嫖宿幼女罪的存废展开过激烈的讨论。有学者主张嫖宿幼女的行为在实践中可按我国的典型口袋罪——寻衅滋事罪、非法奸淫幼女型强奸或猥亵儿童罪处理[24]，因此嫖宿幼女罪没有存在的余地。这种从司法实践入手进而影响立法的现象便是典型的去除立法残余之行为。又如，对于非法经营罪，就有学者建议应当从司法实践入手，通过严格的刑法解释，限制处罚范围，进而在立法上逐步增强其明确性[25]。因此，司法机关应当自觉适应社会的变化，必要时要采用非犯罪化的方式弥补和完善立法规定。

其次，犯罪化与非犯罪化之间的动态转化，要求我们摒弃用静态的方式去评价刑民交叉案件的传统。社会是不断进步的，“只有在规范与生活事实、实然与应然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应”[26]。一旦社会关系和社会观念发生变化，过去界定刑事法律关系与民事法律关系之间的界限，无论是制度层面的还是观念层面的，都会因此异动，如果我们还坚持传统界限，就否弃了刑法要不断适应社会发展的功能性要求。这反映了传统思维定式造成的司法惰性，应当避免。有些问题的发生则具有一定的历史原因，如果司法实践忽视历史背景，用现行标准去处理历史问题，就容易出现不合理的结论。所以，为了积极应对社会结构的种种变化，我们应充分把握刑法事实与民法事实之间的互动规律，以此为基础对相关问题进行有针对性的情景化处理，这样才能提高法律的适应性和裁判结果的公正性。

再次，民法和刑法规范之间的互动充分表明民刑交叉案件事实具有双重属性，如果我们一味去刻画民刑之间的界限，其法律效果和社会效果都难以得到良好确证。法律人往往有这样一种错觉：在民事法律关系与刑事法律关系之间，存在一条“隐形”的界线，它能够且只能够被理性的法律人所把握。实则不然，这条界线只存在于法律人的观念之中，并无明显的实际价值。例如，在现实生活中，存在成年子女不侍奉年迈的父母，致使老人生活无人照料，风餐露宿的现实问题。一般而言，这种程度的遗弃是一个需待民法解决的问题，但如果老人被冻死、饿死，那么子女的行为就是一个有待刑法处理的问题。但是，还有哪些场合的遗弃应由民事不法上升为刑事不法呢？这首先取决于我们对相关刑法规定的进一步规范，其次取决于法官内心情感的确证和证成。如刑法中构成遗弃罪要求行为“情节恶劣”，可是刑法并没有明确划分“情节恶劣”的界限，最高人民法院、最高人民检察院虽然为此出台了相关司法意见，但是意见显然不可能完全涵摄现实中的全部问题，可见这条“隐形”的界限在客观上并非真实地存在。既然如此，我们应当如何建构民法与刑法之间的界限呢？这是当前在理论上应当严肃对待的一个问题，因为这个问题的解决将有助于在司法实践中对此类案件采取一种更为直观有效的处理方式，从而使司法裁判能够回应社会对公平正义的诉求。这也是本文重点关注的问题所在。理论界长期以来对于刑民交叉案件的概念、分类所存在的争论正是从概念性思维的角度出发，试图寻找处理该类案件的具体方法。但是实践证明，传统的概念性思维无法应对越来越复杂且更为具体的司法实践，寻求新的思维方式就成为当前理论研究所无法回避的任务。

最后，新的思维模式应当回应现实问题。针对刑民交叉案件的处理，司法实践中存在是先进行民事诉讼还是先进行刑事诉讼的分歧，出现了所谓“先刑后民”“先民后刑”“民刑并行”的理论选择。[27]在很大程度上，这个分歧与我们所要解决的问题没有直接关系，而是和立场或者站队有关。如前所述，对于诉讼机制的选择，一是因为司法工作者的法律素养和职业素养不同，他们的选择也就会存在差异；二是实践中刑民交叉案件的处理方式具有较大的随意性，因此，基于概念性思维不可能达成选择方案的共识。“先刑后民”“先民后刑”“民刑并行”的诉讼机制各有所长，也各有弊端，所以在立法上对于诉讼机制的选择不易原则化，而是应当根据实践中出现的问题，倡导一种开放性的思维。

综上，笔者认为，因为争议问题已经出现，最严重以及最轻微的性质预判业已发生，考虑到我们很难用划定界限的方法排除最严重的性质预判或者最轻微的性质预判，法律人必须对最严重的性质预判和最轻微的性质预判进行双重回应。因此，较为妥当可行的办法是采取逐层抗辩式论证的方式，即针对相关案件在司法实践中所表现出来的特殊具体问题，基于对这些案件事实最严重的性质预判，结合其涉嫌之犯罪的构成要件，证明现实案件事实的特殊性或者其与犯罪构成要件的共性，证伪或者证成其与刑法所设定的相关犯罪的构成要件之间涵摄的可能性及合理性。换言之，在民事不法与刑事不法的互动中，隐含着一种新的司法机理要求，即必须有一套能有效地将民事不法与刑事不法剥离的机制，而这一机制不可能因循过去那种固定不变的理论标准，它要求法律人必须以具体的、特殊的问题为引导，并基于对具体问题的殊异性分析，应对实践中形形色色的刑民交叉问题。这一任务有赖于类型化思维来完成。

类型化思维兴起于20世纪上半叶，是从民法法系中传播开来的，它是根据其研究对象的特征来进行类属的划分，并且把具有类似特征的社会现象和经验事实，依据一定的标准划分为一类，再在各个不同类型之间根据其内在要素的强弱、影响力的大小等组成一个统一的类型体系。[28]类型化思维是为了解决抽象概念思维的局限而发展出来的一种思维方法[29]，因此类型化思维具有弥补概念思维不足的作用。例如，概念是封闭的，而类型是开放的；概念是一种区隔性思考，而类型让自己在“或多或少”多样的真实中存在。[30]基于此，类型化思维在思考路径上呈现出明显的双向性：一方面，它是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对生活要素和具体个案的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。[31]所以，类型化思维具有解构和重构概念性思维的效果，它不仅仅采取一种对抽象概念进行演绎和细化的解构方式，还采取一种对具体个案进行归纳和概括从而进行再结构的方式。

具体而言，类型化思维有助于避免概念性法律的实践短板。在法律认识过程中，自然无形的生活事实，在未经人类认识加工之前，经常是断裂的，它们之间缺乏意义的联系，只是一些孤零零散落的原子和碎片，需要逻辑线索和意义脉络的贯连。人们如果要认识和理解这些事实的法律意义，就趋向于在经验观察之后抽取和提炼出这些事实之间的共通特征，以便能够初步形成事实类型的基本轮廓。在此基础上，再以法理念及法目的为导向，对事实类型予以价值和规范性的加工，并在要素之间建立起它们在法律结构上的联系，从而形成法律上的行为类型。如前所述，此种抽象的行为类型之形成与建构的过程，一方面固然是法理念、法目的甚至是抽象概念的具体化、演绎化，但另一方面更是生活事实、具体案件的提炼和归纳。但在抽象化过程中，行为类型需要集中于案件事实中一些值得特别关注的素材。以故意杀人罪为例，在未经立法者的认识加工之前，进入立法者视野的，首先是诸如“张三杀人”“李四杀人”“用刀杀人”“用毒药杀人”等个案化的事实，立法者经过认识上的处理，从中抽象出诸如“行为主体”“行为手段”等特征，然后根据刑法的目的与价值，在其中撷选出刑法上具有重要意义的要素，经过要素改造及要素之间的结构性构建，从而形成“杀人罪”的类型。可以毫不夸张地说，刑法上的其他各罪之设定，莫不要经历上述过程。[32]但主体以及行为的具体性或者说特殊性在立法抽象化过程中不断消失，如果在司法实践中，司法者看不到抽象概念背后的具体情境，就无法实现刑罚个别化。换言之，刑罚个别化的实现依赖于司法者从类型化思维出发，主动挖掘主体、行为概念背后的具体情境性因素。

综上可见，类型化思维对于刑法方法提出了更高要求。在传统刑法方法中，解释是一种重要方法。我们传统的解释方法，不论是文理解释、论理解释，还是主观解释、客观解释、折中解释，都是根据法律上的理想情境建立起来的、追求对象“真实性”的封闭认识模式，但司法实践要面对具有开放性的整个社会，仅仅追求刑法解释的“真实性”，在封闭的法律体系内自然是没有问题的，但一旦面对复杂的司法实践问题时，其结论的合理性往往会因缺乏生活的证成而失去有效支持。因此，在进行刑法解释时，涉及解释目标转向的问题，即从真实性到合理性的转变。在判断前提上，解释依然以真实性为保证，不过在结论上要考虑到裁判的可接受性。但问题是，以合理性为诉求的目标是单向度的刑法解释无法承担的任务。比如，“性贿赂”是否能作为刑法中的“贿赂”？这绝不是一个“真”的判断，它隐含着激烈的道德性论争。[33]

在用类型化思维解决刑民交叉案件时，除了运用刑法解释，更为重要的是对刑法论证的重视。虽然理论界对于刑法论证与刑法解释的关系存在不同的观点，但无论如何，笔者认为，解释是理解的表述，论证是解释的交流。因为从法学范式看，法律人的认识模式也在发生着根本性的变化，传统的“主客体”认识模式被认为是不现实且无益于解决社会问题的，换言之，“主客体”认识模式已经无法再适应这个价值多元的世界了。基于对传统认知模式的批判，主体间性理论应运而生，由于不同主体对客观世界的认识存在差异，因此承认自我与他人认知之间的分歧是很重要的。在此基础上，主体间性理论强调主体间的共识。比起客观世界的本质，主体间性理论更加注重“我们”所看到的客观世界，这无疑更加有利于在主体之间达到平衡，也更加有利于和平而合理地解决纠纷。[34]因此，在处理刑民交叉案件这类复杂情况时，以刑法解释为主要或者唯一的解决方法是不妥的，而应当以刑法解释为基础，进一步为求得结论的合理性而进行刑法论证。在司法实践中，这里的“主体”不仅包括法律人，还应当包括广大的法律受众。因为刑民交叉案件与当事人的生活利益直接相关，社会影响极为广泛，因此司法工作者更应注意这一点。

具体而言，刑法论证包括内部证成与外部证成，内部证成考虑的是法律的体系效果，从整体上考察构成要件，保证其逻辑的流畅性；外部证成考虑的是社会效果，所得到的结论能否达到公众心中的公平合理，能否带来预期的社会效果，都是外部证成所要考虑的因素。在如前所述的过度维权案中，从法律体系内部来看，当消费者未经过合理协商，直接以向媒体或有关部门披露商家行为相威胁，索赔的数额明显高于损失时，其行为就已经完全符合敲诈勒索罪的构成要件了。我国《消费者权益保护法》和《食品安全法》虽然对索赔数额进行了一定程度的突破，但并非未加限制，所以消费者可以“毫无限制地索赔”并未得到法律政策的支持。另外，从社会效果来看，对消费者维权的限制要求其维权的手段和结果不能损害其他当事者的法益以及社会法益、国家法益。当过度维权行为损害刑法所维护的社会经济秩序时，由刑事法律进行干涉未必不是必要之举，因为用刑罚来恢复被危害行为所损害的秩序，往往能更好地实现法律的行为规范功能和一般意义上的预防效果。

四、类型化思维在刑民交叉案件中的运用

在分析一个行为是否构成犯罪时，通常有以下三个判断步骤：第一步分析行为的社会危害性程度，第二步分析刑事违法性，第三步分析该行为的刑事可罚性。而在解决特殊问题的每个环节中，类型化思维都是极具重要意义的。

（一）社会危害性的预判

行为的社会危害性（包含其严重程度）是判断其是否构成犯罪的实质要求。概念性思维只能发挥从大前提到结论的形式分析效果，其中行为、结果等要素的分析是犯罪定性的实体性前提和基础。而运用类型化思维，可以保证我们有一种目标导向，行为、结果等要素的分析不再是定性的前提和基础，而是定性能否成立的证明性因素。在类型化思维中，首先要判断的并不是形式上的行为或者结果是否该当构成要件，而是行为的基本事实在我们常识下所激发的正义之情感，在道义上或在感情的层面上是否要求我们将整个事件作为一个刑事问题来对待。换言之，即整个事件的社会危害性是否在法律人的观念上达到了犯罪化的程度。因此，我们要在整体上把握行为性质的社会危害性。

从本质上说，犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即违法行为，而在不同历史时期，犯罪也被赋予了不同内涵。[35]在费尔巴哈时代，犯罪的本质被认为是“权利侵害”；而在19世纪初期，在实证主义的影响下，犯罪的本质被解释为“法益侵害”。同时，因受黑格尔的客观不法论的影响，客观的违法性说成为当时的支配性观点。[36]所以，要从一般意义上考察社会危害性就不得不提及理论上存在的多种分歧：一是主观的违法性论与客观的违法性论。主观的违法性论主张刑法规范的本质是命令性规范，所谓违法即有责任能力者违反命令；客观的违法性论主张刑法规范的本质是评价规范，不论行为人主观状态为何，只要客观上违反法律就具有违法性。虽然刑法规范具有命令、禁止机能，但是在该决定规范发挥作用之前，“评价规范”应当首先发挥其作用，因而单纯的主观违法性论一直受到诸多学者的诟病。[37]二是行为无价值论与结果无价值论。行为无价值论认为违法性的本质是法益侵犯，行为无价值论则认为违法性的本质是规范违反。20世纪50年代中期，在客观主义刑法学内部，受威尔泽尔目的行为论的影响，行为无价值论逐渐兴起，在60年代之后的日本，行为无价值论与结果无价值论的对立逐渐形成。[38]考虑到两种学说各自的缺陷，以客观性为基础，在结果无价值的基础上考虑行为无价值而形成的二元论成为日本的通说。三是人格无价值、行为无价值与结果无价值综合说。人格的犯罪理论认为客观主义和主观主义都有其短处，所以主张以此二者为基础，从犯罪是行为人人格主体的现实化出发研究犯罪的本质。[39]这种观点在否定单纯的行为人主义与行为主义的基础上，相对全面地概括了能够反映社会危害性的对象，包括行为人的人身危险性，行为的规范违反性以及结果的危害程度，并认为行为人基于自由意志实施了危害社会的行为是对行为人进行谴责的依据。

显然，即使在不同的历史时期，我们传统的方法都更倾向于从客观上把握行为的社会危害性，因为在依法治国的观念下，行为在客观上的社会危害性有可能通过物化构成要件结果的方式来实现。所以，在过去确定犯罪构成要件时，立法者较为重视犯罪行为的后果，如果某一行为产生了十分恶劣的危害结果，通常就会被作为犯罪给予刑罚处罚，并且结果危害越大，处罚越重。这造成了一种立法方向上的错误，即刑法只重视结果，而不重视造成结果的人。这种只重视结果的思路在处理刑民交叉案件时是行不通的，它往往会导致不合理的处理结论。因为构成要件的结果是一种人为建构的事实，司法裁判实践对结果的评价很可能因为忽视历史成因而不合理。例如，在过去就曾经发生某些司法裁判将一些承包经营者获取承包经营收益的行为当作贪污犯罪处理的情况，现在还有一些司法机关在处理投资经营纠纷时，忽视地方为了发展经济而采取的优惠政策，将一些投资者当作犯罪分子追究其责任。这是由于我们对所谓的构成要件结果进行了简单的认定，而忽视了结果成因的特殊性。所以我们在评价社会危害性时，除了构成要件结果之外，还应当着重评价行为样态和相关情节。具体而言，评价社会危害性应当从整体把握以下因素：构成结果、行为人的主观恶意、行为次数、行为对象、行为形式、违法性的形态和程度等。犯罪结果危害越大，行为次数越多，社会危害性越严重。而主观恶意存在有无与强弱之分，若行为人不存在主观恶意，则不可能具有刑法上的非难可能性，可直接通过民事手段来解决问题；若行为人存在主观恶性，则要分析其程度大小。

以上是在理论中分析社会危害性应当注意的因素，而应用于司法实践、分析其社会危害性时则应当遵循以下程序：第一步是司法人员的道德预判，也就是司法工作者根据长期社会生活和经验而形成的道德标准，基于上述因素的统合对行为的性质形成预判。第二步是事实证伪。司法人员形成的预判，也有很大可能性是错误的或者不符合法律规定的，因此需要在预判形成之后，自觉检验该预判是否合理或者正确，最好的办法是采取证伪法，分析预判能否得到经验和法律上的支持。需要特别说明的是，证伪法的科学根据是证伪主义，证伪过程中使用的方法是试错法，证伪法有助于通过案件事实对预判进行反证，以便修正假设中的虚构成分和偏见。第三步是事实共识。基于对法律事实和偏见的有效证伪，无法形成有效的案件事实预判，有效的预判需要在不同法律参与者之间通过论证和承认得到加强，从而形成有利于支持结论的事实共识。

（二）构成要件行为的计划性

运用概念性思维在很多时候会对行为进行片段化处理，结果导致行为的计划性受到忽视。在用类型化的思维处理刑民交叉案件时，特别需要从行为计划中分析行为性质。就刑民交叉案件而言，最大的问题在于行为人的行为是否涵摄构成要件必须得到证伪或者证成。一般意义上，行为者的行为性质经由行为人主观陈述而表现出来，而某人是否要为其违反刑法法规的举止进行刑法上的答责，需要考虑两个方面的能力：行为能力（避免构成要件实现的能力）和动机能力（避免构成要件实现的意志）。[40]虽然行为人的陈述往往是最不可靠的言词证据，但“行为能够表征心理”并不是空言，很多时候我们需要通过行为人的行为方式、样态去论证行为人的行为性质。除了常见的心理推理，在刑民交叉案件中，有些特殊行为类型下的心理态度问题还需要我们基于一些特别的角度进行考虑。

例如，合同纠纷和合同诈骗是经济纠纷和经济犯罪中最典型的样本。与刑事法律关系侧重于保护秩序不同，民事法律关系更注重保护权利，[41]所以当纠纷的基础属性为民事法律关系时，如民间借贷与集资诈骗罪之间的界限，我们应当首先考虑双方当事人的合意，只有当民间纠纷具备“合意”的外壳而事实上并无“合意”，或者虽有“合意”，但交易目的其实根本无法实现时，才能说民间纠纷已经异化为刑事犯罪。[42]在刑法规定的合同诈骗罪中，行为事实通常被认为是基于一个合同而展开的，但实践中行为人完全可以也可能通过签订数个合同实现一个目的。这难免出现行为人利用数个合同之间的关联性进行犯罪的情况。数个合同单独来看，每个合同行为都没有问题，但是将数个行为结合起来就能充分表现出行为人的内心态度。在实践中，这些诈骗行为往往具有如下行为模式：首先，利用编制的身份，取得他人信任；其次，与他人签订经济合同及关联合同；再次，有意造成他人难以履行经济合同的情况；复次，利用关联合同起诉他人，通过法院实现资产转让；最后，迅速转让财产，套现，造成资产难追回的局面。其中，行为计划往往直接指向行为人想要达到的结果，所以行为计划直接或间接地反映了行为人是否一开始就具有“非法占有目的”。这是判断该类行为性质的关键。如果行为人一开始便周密计划，所有行为都指向“非法占有数额较大的财物”这一结果，则不论行为人采取何种手段，该法律关系都已经超越民事法律关系而进入刑事领域。简言之，诈骗犯罪常常伴随一个完整的发展过程，该过程在行为人“恶意”的操控下向前推进，一旦着手就会对相关法益造成严重的损害，而民事欺诈则通常表现为某一个环节的“表意瑕疵”，如果通过协商或者行使法定撤销权能够消除这种瑕疵，达到保护交易的目的，那么民事法律的调整作用就已经实现了。另外，在上述情形中，值得我们注意的还有对于行为对象的选择，这也是计划中的关键一环。对象人一般急于与他人合作且投资的风险意识差，导致自己成为被选择的对象。简言之，在处理刑民交叉案件时，应当充分把握刑事法律与民事法律之间的根本性差异，再从行为计划入手，把握行为性质。

（三）主观构成要件的类型

犯罪必须具有主观构成要件，主观构成要件在法律中是以概念的形式出现的，但是实践中不能完全按照概念所揭示的特征分析，还需要结合具体情况进行把握。在涉及刑民交叉案件的司法实践中，主要是如下两类。

1.责任分担与主观要件

由于概念性思维对于现实中边缘问题的忽视，可能导致案件走向把握不准，而概念性思维则必须注意这些问题。例如，在推理行为人主观心理态度时，需要关注行为人与行为对象之间的心理互动，如果从概念出发，就容易扩大认罪范围；相反，如果注意边缘问题，就可以加以合理限制。以责任分担为例，现代社会生活伴随着许多的风险，基于合理信赖的原则，我们也有理由相信在一些特定的情况下，对方有自己避免危险和注意危险的义务。因此，我们也可以基于责任的合理分担来把握刑民交叉案件的性质。以高风险伴随高利润的经济交易为例，处理刑民交叉案件时，有三个方面的特征值得我们高度关注。首先，应当把握风险的客观性。市场需求、价格波动等客观因素都会直接影响经济合同的履行，如果一方的损失是由不可控的客观风险造成的，则不论损失多大，刑法都不应当进行干预。其次，应当确定风险的可知性。可知性是判断一方是否具有恶意的重要标准，实践中根据行为人的职业和身份，往往会得出不同的结论。最后，应当评价风险的合理性。市场交易总是瞬息万变的，很多交易风险的可知性界限并不十分明确，转让合同就是很好的例子，笔者认为，在难以判断可知性与可控性时，风险发生的合理性就占据了很重要的地位，以转让合同为例，转让方转让的目的，受让方履行合同的能力，以及受害方是否知情等导致损害结果发生的原因，都在一定程度上影响了风险发生的合理性。

2.客观情形推定与主观要件

正如我们所知，每部部门法在保护权利、调整社会秩序方面，都存在不同的价值选择，这是由法规范目的决定的，也就是说，法规范目的决定了一部法律的干涉范围。以意志自由为基础的民法，尊重公民的意思自治，它的规范目的在于调和平等主体之间基于合意而形成的权利义务关系，其最终实现的是保障交易的目的。因此，只要民事法律关系主体之间达成了真实的“合意”，就赋予其私法上的效力而排除国家公权力的过多干涉。[43]而刑法作为“最后手段”，体现的是国家对于恶意行为和动机的否定，其最终实现的是保障社会基本安全秩序的目的。从民事诈欺与诈骗犯罪就可以很明显地看到这一区别，因欺诈而订立的合同并不当然无效，而是由受欺诈的一方是否行使撤销权来决定的，但是对于诈骗犯罪，不论被害人是否告诉，行为人都必须受到刑罚处罚。这种区别就是各个部门法进行价值选择的结果。刑法否定行为人的恶意目的和行为，通过处罚所有符合诈骗罪构成要件的行为，来保障整个社会的财产秩序，这与以意思自治为基础的民事法律关系是有很大不同的。因此，我们在处理刑民交叉案件时，应当充分考虑法的规范目的，选择更有利于维护当事人的合法权益，更能维护稳定安全的社会秩序的处理方式，不论是民事处理方式还是刑事处理方式，都不应有所偏废。

行为人主观恶意的有无与大小，在一定意义上决定了该法律关系的性质，作为主观恶意要素之一的构成要件目的，在一些占有型经济犯罪中，对于判断犯罪成立与否更是有着决定性的意义。而主观恶意的判断在实践中也往往是最成问题的。实践中需要结合客观行为来判断主观目的，这往往会带来很多的困难，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日发布）在明确金融诈骗犯罪时提出，在司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述判定，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

主观目的的确定往往依托于一定的客观要素，从上述司法解释的立场看，在将结果作为目的犯罪之中，由于行为与结果之间是原因与结果的关系，所以不需要再额外证明结果的存在，发生了行为就通常视为发生了结果。也就是说，在判断非法占有目的时，只要存在相应的客观行为（原因），就推定也存在相应的目的（结果）[44]。通说认为，非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成[45]，两者兼具才能肯定非法占有目的。因此，在具体情况的判断中，应当结合司法解释做具体理解，特别是在一些容易引起分歧的场合，如（1）对于“挥霍”的认定，若行为人将借款用于购买珠宝、豪车和房产，是属于投资还是挥霍财产？这一问题在实践中是普遍存在的。笔者认为，对于“挥霍”的判断，应当从行为人自己的经济水平出发，如果这些东西已经超出了行为人在通常情况下的购买力，在日常生活中的支出占比超过了行为人以往的习惯，则可认为行为人构成“挥霍”。（2）若行为人失去联系后，因被债权人追杀，而到司法机关自首的，能否认定行为人以非法占有为目的。这种情况下，不能因为行为人自首而否定行为人自首前所具有的“失去联系的行为”。在这种情况下，行为人被迫放弃了非法占有，结果上没有实现自己的目的，但主观上的非法占有目的不因结果未实现而消灭。

另外，司法解释无法涵盖所有情形，所以我们应当正确理解和运用“其他非法占有资金、拒不返还的情形”。首先，可以推定行为人具有“非法占有目的”的情形不限于已经列举出的情况，根据当然解释，与已经列举的行为性质具有相当性的行为也能推定行为人具有“非法占有目的”。其次，在实践中不能仅将视线局限于已经列举的情况，对于其他情形也应当严格根据“非法占有目的”的构成要件进行分析，进而区分整个行为的性质。

小结

综上所述，刑民交叉案件首先应当以类型化的分析为前提，掌握民事法律关系与刑事法律关系之间相辅相成、互为补充的关系。其次应当对行为人的行为作整体考察，分析其中的民事因素与刑事因素，从而选择最合理的处理途径。就相关问题的理论研究而言，以实践为指导的类型化分类以及每种类型的处理方式，应当成为日后理论研究的重心。另外，过于强调实践中的某一种处理模式是不妥的，除非有明确的证据表明此种处理模式是最优的，否则会给实践带来错误的引导。就司法实践而言，司法工作者应当打破“先刑后民”的思维定式，以最大限度地保证当事人合法权益为前提，选择最合理的诉讼机制。