婚姻家庭编专题
婚姻家庭编的创新和发展[1]
夏吟兰[2]
【内容摘要】婚姻法完成回归《民法典》之路,婚姻家庭编成为《民法典》中的重要组成部分。我国《民法典》婚姻家庭编弘扬了社会主义核心价值观,在立法价值上体现了维护婚姻家庭的伦理属性及团体价值,进一步强化了对弱者利益的保护,有利于实现法律的实质正义。婚姻家庭编在体例上纳入了收养法,完成了婚姻家庭编内部体系的完整统一;在一般规定中增加了家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设的倡导性规定,取消了计划生育原则,增加了亲属、近亲属与家庭成员的概括性规定;在具体制度中修改了禁止结婚的条件,完善了婚姻无效与可撤销制度,增加了日常家事代理、婚内析产、夫妻共同债务的认定、登记离婚冷静期、亲子关系的确认与否认、离婚损害赔偿的兜底性规定,取消了家务劳动经济补偿制度的适用前提,修改和完善了收养条件等社会上有需求、有呼声,司法实践中有判例、有解释的规定。
【关键词】《民法典》婚姻家庭编 可撤销婚姻 夫妻共同债务 登记离婚冷静期 亲子关系确认收养
编纂《民法典》是党的十八届四中全会提出的重大立法任务,是完善中国特色社会主义法律体系的重要举措。[3]自2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过《民法总则》以来,《民法典》的编纂进入后民法总则时代,全国人大启动了《民法典》分则各编的编纂工作。
《民法典》婚姻家庭编的立法进程体现了新时代科学立法、民主立法、依法立法、开门立法的精神。不仅有关部门、专家学者积极参与贡献智识,社会公众也非常关心,踊跃提出意见建议。2015年3月,全国人大在启动《民法典》编纂工作伊始,即牵头成立了由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、中国社会科学院、中国法学会五家单位参加的《民法典》编纂工作协调小组,《民法典》分则的编纂交由这五家单位先行研究,提交专家建议稿或编纂意见。中国法学会婚姻家庭法学研究会作为全国性学术团体,接受中国法学会委托,承担了“民法典婚姻家庭编”立法课题,组织专家进行婚姻家庭编专家建议稿的起草工作,并于2017年2月提交了《民法典婚姻家庭编(专家建议稿)》。全国人大法工委民法室在婚姻家庭编草案起草的各个阶段,召开了各种形式的专家学者座谈会、研讨会,听取各个部门以及不同专家学者的意见。中国法学会婚姻家庭法学研究会在此期间,先后5次撰写专题报告向全国人大法工委提出立法意见和建议。全国人大常委会在中国人大网4次公布了婚姻家庭编草案的审议稿,公开征求社会公众意见,并对公众所提意见认真进行研究、适当予以采纳。婚姻家庭编与社会公众关系最密切,与人民群众的日常生活及其幸福息息相关,也是在《民法典》分则6个编当中社会公众参与度相当高的法律草案,仅草案二审稿就收到了35314位网友提出的67388条意见和814封群众来信。[4]
经过多次修改、反复讨论的婚姻家庭编弘扬了社会主义核心价值观,在立法价值上体现了维护婚姻家庭的伦理属性及团体价值,进一步强化了对弱者利益的保护,有利于实现法律的实质正义。婚姻家庭编被体系化地纳入《民法典》,且《收养法》被纳入婚姻家庭编,完成了婚姻家庭编宏观体系的确立与微观体系的整合。婚姻家庭编在一般规定中增加了家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设的倡导性规定,强化了社会主义核心价值观在婚姻家庭中的导向作用;取消了计划生育原则,增加了亲属、近亲属与家庭成员的一般性规定,确定了亲属关系的范围和种类。在具体制度中修改了禁止结婚的条件,完善了婚姻无效与可撤销制度,增设了婚姻无效与被撤销的损害赔偿;完善了法定夫妻财产制,增设了日常家事代理、婚内析产、夫妻共同债务认定等规定;增加了登记离婚审查期的规定,防止冲动草率离婚,完善离婚救济制度,取消了家务劳动经济补偿制度的适用前提,增加了离婚损害赔偿的兜底性规定;明确了亲子关系异议的路径,确立了亲子关系的确认与否认的基本规则;修改和完善了收养成立的条件。这些修改、增设和完善的规定大多是社会上有需求、有呼声,学术研究中有著作、有论文,司法实践中有判例、有解释的规定;体现了婚姻家庭编立法的与时俱进,展示了婚姻家庭编立法的中国经验与创新发展。
婚姻家庭编是婚姻家庭领域具有统领性、整合性的基本法,为相关法律、法规、司法解释提供了指引性的基本法律原则与制度框架,并由此形成了系统的调整婚姻家庭关系的法律规范体系。
一 婚姻家庭编在《民法典》中宏观体系的确立与微观体系的整合
(一)婚姻家庭编在宏观上被体系化地纳入《民法典》之中
自2017年《民法总则》中确立了婚姻家庭等身份关系作为民法的调整对象,婚姻家庭编就被体系化地纳入《民法典》的编纂之中,成为《民法典》的重要组成部分。1950年《婚姻法》是1949年新中国成立后制定和颁布的第一部民事法律,也是民法典体系中最早颁布的法律。自此,我国婚姻法作为独立法律部门的立法模式就被我国的立法机关、司法机关及学者们所采纳并接受。[5]1986年颁布的《民法通则》将民法的调整对象明确规定为“平等主体的公民之间、法人之间,公民和法人之间的财产关系和人身关系”。有学者认为,此处的人身关系并不涵摄亲属身份关系。王家福先生在解释《民法通则》调整的人身关系时指出:民法调整的人身关系可分为三类,一是与一定财产关系相联系的人身关系,如因公民的著作权、发现权、发明权所产生的人身关系;二是与一定财产关系没有联系但需要设立民法特殊保护的人身关系,如因公民的肖像权、姓名权、荣誉权等所产生的人身关系;三是需要设立民法特殊保护,同时其本身又不可能与财产关系相联系的人身关系。[6]但也有学者认为,《民法通则》的颁布,以概括的形式彰显了该法对部分婚姻家庭关系的确认、对婚姻家庭基本权利的保护。由此引发了学界对于《婚姻法》是否应当作为民法体系组成部分的广泛讨论。[7]大多数学者认为,自然人因婚姻家庭而产生的人身关系是民法所调整的最基本的人身关系之一,同时又是婚姻家庭成员财产关系发生的前提和基础。[8]基于民法的调整对象、基本原则、一般性规范等宏观抽象的立法理念和价值取向,婚姻家庭法应当成为民法体系的有机组成部分。王利明教授也指出:“身份关系是人们基于彼此间的身份而形成的相互关系。可以将身份界定为民事主体在特定的社会关系中所具有的地位,具体包括:一是在亲属关系中的地位;二是基于知识产权获得的地位。”[9]当然,由于婚姻家庭法调整对象的伦理性、亲属身份法的特殊属性以及婚姻家庭法所兼具的公法属性,也决定了婚姻家庭法在回归《民法典》之后仍应保持其相对独立性。[10]
《民法总则》第2条将民法的调整对象修改为“平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”,将人身关系置于财产关系之前,且首次在“民事权利”一章中明确规定“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”,将亲属身份关系等婚姻家庭关系纳入《民法典》调整的范围,确立了婚姻家庭法作为民法组成部分的地位与性质。《民法总则》对调整对象人身关系和财产关系顺位的调整,表明其对人身关系的调整在价值上具有优先性,更加重视人身关系,关注对亲属身份关系的保护,维护人民群众的切身利益,体现了以人为本的立法理念。2020年5月,《民法典》正式颁布,婚姻家庭编成为《民法典》的独立一编,完成了从独立法律部门回归《民法典》之路。
婚姻家庭编与总则编以及《民法典》分则其他各编之间均具有逻辑关系,形成了完整统一的外部体系。
一方面,总则编在《民法典》中起统领性作用。婚姻家庭编作为《民法典》的组成部分,宏观上与《民法典》总则编联系紧密,总则编所确立的立法目的、调整范围、基本原则等宏观抽象、具有指导性的立法理念和价值取向决定了民法(包括婚姻家庭法)的基本关系,是婚姻家庭编立法的基本遵循,总则编的一般性规定如民事法律行为、宣告失踪、宣告死亡、民事代理、民事责任、诉讼时效等制度适用于婚姻家庭编。
另一方面,婚姻家庭编对身份关系的内容进行了科学建构,使身份关系与人格关系、财产关系共同奠定了《民法典》的制度大厦,实现了民法调整对象的完整性。婚姻家庭编在体例上与分则其他各编保持了一致性,在具体内容的逻辑结构中保持了一定的关联性。婚姻家庭编删除《婚姻法》和《收养法》的“总则”章,与分则其他各编采取统一的体例,以“一般规定”章规定该编中的一般性、总括性的问题;删除《婚姻法》和《收养法》的“法律责任”及附则,统一适用侵权责任编以及《民法典》其他相关规定。此外,物权编中规定的共有制度、合同编中规定的对违约行为的处罚、人格权编中规定的姓名权、继承编中规定的法定继承人范围顺序和遗产分配原则,以及侵权责任编中规定的自然人的侵权责任等,或者是婚姻家庭编相关制度的基础制度,或者是以婚姻家庭身份关系为前提而产生的人身关系或财产关系,或者是对婚姻家庭关系的违约行为及侵权行为可以适用的救助措施及法律责任。当然,鉴于婚姻家庭编所具有的身份关系的特殊属性,依据特别规定优先于一般规定的原则,对自然人因婚姻家庭的身份属性而产生的人身关系和财产关系,婚姻家庭编有规定的,应当优先适用婚姻家庭编的规定,《民法典》其他编或其他法律规定与婚姻家庭编规定相抵触的,适用婚姻家庭编的规定;婚姻家庭编没有规定或规定不明确的,可以适用《民法典》其他编或其他法律、法规、司法解释的相关规定。
(二)婚姻家庭编实现内部体系的逻辑化与完整性
《民法典》将原来的法律名称“婚姻法”修改为“婚姻家庭编”,将各自独立的《婚姻法》与《收养法》整合在一起,并通过对“亲属”等概念的规定、对“家庭关系”章节体例的逻辑性完善,完成了婚姻家庭编内部体系的逻辑化及完整统一。
首先,通过法律名称的修改,实现了法律名称与法律确认和调整对象的一致性。从1950年《婚姻法》到1980年《婚姻法》再到2001年修订的《婚姻法》,多年来,尽管法律的名称一直是“婚姻法”,但其调整对象实际上始终既包括婚姻关系也包括家庭关系和狭义的亲属关系,法律名称一直处于名不副实的状态。此次将法律名称由“婚姻法”修改为“婚姻家庭编”,并明确规定“本编调整因婚姻家庭产生的民事关系”(第1040条)[11],实现了法律名称所代表的法律规范确认和调整的社会关系的特定范围及其内在联系与归属于其名下的法律规范体系的结构外延(即它实际涵盖的现有内容)相一致,既考虑了婚姻家庭编的调整对象主要是婚姻关系及家庭关系,也考虑到我国立法传统和立法习惯,当然也充分考虑了社会公众对法律的理解和认同程度。
其次,《收养法》回归婚姻家庭编,实现了婚姻家庭法律体系的完整性、统一性和协调性。自1950年《婚姻法》以来,我国有关婚姻家庭关系的法律规定始终未实现完整统一:尽管1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》对收养关系均有所规定,但都过于原则笼统;[12]1991年颁布的《收养法》一方面构建了收养法的基本制度、填补了立法空白,但另一方面却形成了收养制度独立于婚姻法的立法模式。《收养法》本身虽经1998年修改之后得到进一步完善,但是其长期徘徊于《婚姻法》之外,不利于婚姻家庭法的完善,不利于《收养法》与亲子法的体系化和逻辑完整性。因此,许多学者提出,在《婚姻法》回归《民法典》的进程中,《收养法》也应体系化地回归婚姻家庭法,放在婚姻家庭编中。[13]关于《收养法》如何回归婚姻家庭法,如何科学地确定其在婚姻家庭编中的地位及体例结构,专家学者建议稿与立法机关审议稿的意见是一致的,均将收养制度单独成章。考虑到我国婚姻家庭立法的传统和收养制度及内容的相对独立性,将收养制度单列一章放在“家庭关系”章之后,既能体现收养制度与家庭关系特别是亲子关系之间的逻辑联系,也能体现收养制度所具有的独特性。
再次,对“亲属”“近亲属”“家庭成员”基本概念的规定,确定了亲属关系的范围和种类。自1950年《婚姻法》以来,我国《婚姻法》对亲属关系的范围和种类从未作出明确规定。这使得本应由婚姻家庭法律规定的法律术语长期缺位,一方面导致婚姻家庭法律内部体系不完整、不一致且缺乏逻辑性;另一方面导致相关法律、法规、司法解释的规定之间存在矛盾冲突,造成法律适用的不统一。[14]婚姻家庭编规定:“亲属包括配偶、血亲和姻亲。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”(第1045条)其中,亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。现代各国大多根据亲属产生的原因,将亲属分为配偶、血亲和姻亲。配偶是基于结婚而产生的亲属,也称为“夫妻”。血亲分为自然血亲与拟制血亲,基于出生的法律事实而产生的亲属为自然血亲,基于收养等法律行为而产生的亲属为拟制血亲。姻亲是以婚姻关系为中介而产生的亲属。《民法典》中亲属的一般规定是法典化内部概念高度抽象的体现,不仅具有统领婚姻家庭编的作用,也从此结束了多年来我国法律体系中亲属关系的范围与种类不统一、不规范的历史。
最后,“家庭关系”章分节规定,体现了亲子关系的重要性。大陆法系民法典亲属编中,大多将亲子关系独立成章或者独立成节。我国自1980年《婚姻法》实施以来,父母子女关系就一直被包含在“家庭关系”中,在体例上未曾单列。婚姻家庭编的“家庭关系”一章包括三部分内容:一是夫妻之间的权利义务关系,二是父母子女之间的权利义务关系,三是祖孙之间、兄弟姐妹之间的权利义务关系。将“夫妻关系”与“父母子女关系和其他近亲属关系”分开,各自独立成节,体现了立法对学者多年呼吁将父母子女关系单独成章的回应。[15]婚姻家庭编虽然仅仅是在“家庭关系”章中将“父母子女关系和其他近亲属关系”在体例上单独设节,但在立法思想上体现出亲子关系在家庭关系中的独立性与重要性,同时也体现出《民法典》在立法理念上更加关注亲子关系。这不仅是立法技术的成熟,也有利于弘扬我国养老育幼的家庭美德、强化父母双方对于未成年子女健康成长的职责以及维护社会主义核心价值观。
二 树立优良家风入法,强化社会主义核心价值观在婚姻家庭中的导向作用
(一)树立优良家风入法,体现了家庭在贯彻社会主义核心价值观中的重要作用
党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视家庭问题,习近平总书记多次在各种场合就注重家庭、注重家教、注重家风发表重要讲话。2016年12月12日,习近平总书记在会见第一届全国文明家庭代表讲话时指出,“无论时代如何变化,无论经济社会如何发展,对一个社会来说,家庭的生活依托都不可替代,家庭的社会功能都不可替代,家庭的文明作用都不可替代”,并提出希望大家注重家庭、注重家教、注重家风。[16]此次婚姻家庭编在第一章“一般规定”中增加了“家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设”的倡导性规定(第1043条第1款),贯彻了习近平总书记关于注重家庭、注重家教、注重家风的重要思想,体现了党和国家对家庭在国家的政治、经济、文化建设和社会生活中重要地位的重视,是《民法典》第1条关于“弘扬社会主义核心价值观”之立法目的规定在婚姻家庭编的具体体现。
家庭作为社会的基本细胞,在国家治理体系和治理能力现代化的过程中发挥着重要作用。未成年人道德观、价值观的形成始于家长和家庭教育。家庭教育在养成健全人格、培育思想品德、实现文化传承等方面都起着重要的作用,[17]通过家庭教育可以完成未成年人的初级社会化,使他们能够真正成长为社会的一员。家长是孩子的第一任老师;家庭作为未成年人人生中的第一课堂,是树立优良家风、弘扬家庭美德、建设家庭文明、传播社会主义核心价值观的重要阵地。只有通过家长和家庭的教育,使遵守社会主义核心价值观成为未成年人的自觉行动,才能确保未成年人成年后成为合格的社会主义接班人,成为社会的好公民。因此,家长和家庭教育在未成年人社会化进程中具有重要的作用。家庭是人生的起点,也是传承社会主义核心价值观的起点。
2001年修正的《婚姻法》在总则中增加了一条倡导性的规定:“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”(2001年《婚姻法》第4条)该条力图通过法律的导向性作用,弘扬中华民族传统美德,维护社会主义的婚姻家庭制度。此次“树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设”入法(第1043条第1款),更加强化了社会主义核心价值观在婚姻家庭中的导向作用,是完善社会主义婚姻家庭法治建设的必然要求。
社会主义核心价值观是家庭文明建设的理论和基石,婚姻家庭编中所确立的“婚姻自由”“一夫一妻”“男女平等”“保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益”四大基本原则(第1041条),体现的正是文明、和谐、自由、平等、法治、友善等社会主义核心价值观。婚姻家庭编基本原则既是婚姻家庭制度的基本法理,也为婚姻家庭编各章各节所有条款的具体规则提供了价值导向和法理依据。树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设就是要保护婚姻家庭关系,维护婚姻家庭的团体价值与伦理属性,“发扬尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结等中华民族传统美德,抵制歪风邪气,弘扬清风正气,以好的家风支撑起好的社会风气”。[18]
(二)树立优良家风入法,体现了婚姻家庭关系德法共治的特殊属性
树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设,既是家庭人伦关系本质属性的内在要求,也是回应婚姻家庭现实挑战的必然选择,体现了婚姻家庭关系德法共治的特殊属性。
婚姻家庭法的调整对象,是涉及两性关系和血缘亲情的夫妻关系、父母子女关系、祖孙关系、兄弟姐妹关系等亲属关系。“亲属身份关系具有本质上的人伦性、结合上的统体性、存续上的稳定性以及变动上的连带性”[19],因此,婚姻家庭在本质上是一个伦理实体,其核心价值是关爱、责任、互惠、利他、奉献;其目的是圆满维持与经营家庭人伦秩序,实现家庭幸福安宁、实质正义与保护弱者,而非追求经济利益最大化。近年来,伴随着经济改革,追求经济效益最大化的“经济理性”越界进入家庭,个人中心主义在家庭中泛滥,导致结婚率下降、离婚率上升,家庭房产、继承、赡养等纠纷频发,家庭形态不断核缩、传统功能不断弱化。21世纪以来,无论是国际社会还是我国社会的婚姻家庭观念和婚姻家庭关系均发生了重大变化,受到了前所未有的挑战。这种挑战有多元文化对传统观念、传统文化的挑战,有市场经济规则对婚姻家庭秩序、婚姻家庭规则的挑战,也有人权理念对传统民法理论、民法规制的挑战。[20]在此背景下,强调优良家风的伦理价值,注重婚姻家庭的团体性价值和功能,彰显关爱、责任与奉献理念,弘扬传统文化中的善良风俗和家庭美德,就成为构建中国特色婚姻家庭制度的价值选择。
在婚姻家庭立法中,法律与道德密切相关,调整婚姻家庭的法律法规与调整婚姻家庭关系的伦理道德具有一致性,婚姻家庭关系具有德法共治的特殊属性。道德与法律相辅相成,共同调整婚姻家庭关系。一方面,道德是法律的重要渊源,“虽然在现代社会中法律已经取得越来越重要的地位,但这并不意味着习惯和惯例(道德)的消失。相反,现代国家往往会通过法律来支持或强化社会的固有道德——‘任何具有重要社会意义的道德律或迟或早都会成为一种法律命令’”[21]。《民法典》第10条明确规定法律与习惯均为民法的法律渊源,有法律应当依照法律,法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。另一方面,法律规范是人们必须遵守的行为规范,由国家强制力保障实施,如一夫一妻制是我国的基本婚姻制度,重婚者不仅需要承担民事责任,构成重婚罪的还要承担刑事责任。“法律是道德的保障,可以通过强制性规范人们行为、惩罚违法行为来引领道德风尚。要注意把一些基本道德规范转化为法律规范,使法律法规更多体现道德理念和人文关怀,通过法律的强制力来强化道德作用、确保道德底线,推动全社会道德素质提升。”[22]
《民法典》是人类文明的倡导者,是社会传统的继承者。《民法典》的发展不仅表现为单纯的制度进化和规则演变,更反映了社会经济政治制度环境的优化和社会传统的继承和发展。[23]婚姻家庭编把中国传统的、优秀的家庭文明、家风美德上升为法律,成为指导婚姻家庭关系的宣言性、导向性规定,旨在表明社会主义婚姻家庭法的价值取向。在社会主义核心价值观的引领下,家庭成员应当“共同升华爱国爱家的家国情怀、建设相亲相爱的家庭关系、弘扬向上向善的家庭美德、体现共建共享的家庭追求,在促进家庭和睦、亲人相爱、下一代健康成长、老年人老有所养等方面发挥优势、担起责任”[24]。
三 完善婚姻制度,体现法律公平正义
婚姻制度自1950年《婚姻法》颁布以来一直是我国婚姻法的重要内容,具体包括结婚的实质要件与形式要件、违反结婚要件的无效婚姻与可撤销婚姻的情形、离婚的法定条件与程序、离婚的法律后果等内容。此次制定婚姻家庭编就是要通过完善婚姻法律制度,体现现代婚姻立法的发展,尊重与保护婚姻自主权,保障当事人的合法权益,体现法律的实质正义。
(一)修改禁止结婚条件,完善无效婚姻与可撤销婚姻制度
1.修改禁止结婚条件
结婚的实质要件包括结婚的必备要件与结婚的禁止要件。婚姻家庭编对结婚的禁止要件作了重大修改,删除了2001年修正的《婚姻法》第7条第2项“患有医学上认为不应当结婚的疾病”禁止结婚的规定,而将其规定为可撤销婚姻的一种情形。[25]禁止患有某些疾病者结婚的立法目的在于防止将某些疾病传染给对方,或者遗传给下一代。我国1950年《婚姻法》第5条明确规定,“有生理缺陷不能发生性行为者”“患花柳病或精神失常未经治愈,患麻风或其他在医学上认为不应结婚之疾病者”禁止结婚。1980年修改婚姻法时将禁止结婚的疾病限缩为“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病。”(1980年《婚姻法》第6条)当时把“不能发生性行为”从禁止结婚要件中取消的理由是尊重当事人的意愿,保障婚姻自由。一方面,此类疾病可以治愈、不会传染和遗传;另一方面,有利于老年人再婚,为老年人安享晚年创造了条件。[26]2001年修正的《婚姻法》第7条再次将禁止结婚的疾病限缩为“医学上认为不应当结婚的疾病”。彼时,麻风病已经随着科学技术的发展和医疗水平的提高得到控制,允许此类病人结婚一方面是为了保障婚姻自由,另一方面也是为了保护弱势群体的利益。此次婚姻家庭编则直接从结婚的禁止要件中取消了患病禁止结婚的规定,改为结婚前未如实告知患有重大疾病的,另一方可以请求撤销婚姻,其立法目的一是更好地尊重和保护当事人的婚姻自主权,保障当事人的知情同意权;二是引导公民在结婚之前积极进行婚前体检,行使自己的知情权。婚姻自由是婚姻法最重要的基本原则。结婚自由就是在符合结婚法定条件的前提下,当事人对于缔结婚姻关系的意思表示必须真实自愿、完全一致。在另一方知情的情况下,是否患病、患有何种疾病,并不必然影响当事人的结婚意愿。但问题在于,患病的一方是否明确告知另一方,另一方是否真正知情,是否在知情的前提下依然自愿与之结婚。因此,一方告知义务与另一方的知情同意权均是非常重要的。患有重大疾病的一方,负有在结婚登记前主动告知对方的义务,如明知自己患有重大疾病而不如实告知,使对方在违背真实意愿的情况下与之结婚的,属于《民法典》总则编规定的欺诈行为,另一方享有请求撤销该婚姻的权利。[27]
2.完善无效婚姻与可撤销婚姻制度
我国1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均要求结婚必须符合法定的结婚实质要件和形式要件,婚姻才具有法律效力,但对于欠缺婚姻实质要件的当事人之间的结合却没有明确其法律后果,这就使得我国的结婚制度处于不完整状态,不利于对合法婚姻的保护和对违法婚姻的制裁。因此,2001年修正的《婚姻法》增设了无效婚姻制度与可撤销婚姻制度,该法第10条规定,“有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的”;第11条前段规定,“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。显而易见,2001年修正的《婚姻法》采取的是无效婚姻与可撤销婚姻双轨制立法模式。[28]此次婚姻家庭编对无效婚姻与可撤销婚姻制度作出了完善性规定。一是与修改禁止结婚条件相呼应,将“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈”的情形从无效婚姻中删除,改作为可撤销婚姻的一种情形(第1053条)。由此,无效婚姻的情形由四种减少为三种,可撤销婚姻的情形由一种增加为两种。[29]同时,考虑到婚姻登记机关对一方在结婚登记前是否告知对方患病情况进行认定比较困难,《民法典》第1053条明确规定由人民法院撤销一方隐瞒重大疾病的婚姻,体现了法律对行使婚姻撤销权的慎重态度,而司法实践中对于何为重大疾病可以参考《母婴保健法》及国家卫计委(现为国家卫生健康委)关于不宜结婚或暂缓结婚的疾病的相关规定进行判定。二是在婚姻无效或者被撤销的法律后果中增加了无过错方的损害赔偿请求权,使得婚前隐瞒重大疾病的不诚信一方除承担婚姻被撤销的法律后果之外,还须承担损害赔偿的过错责任。《民法典》第1054条第2款规定:“婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿。”此规定的目的是保护无效婚姻或者被撤销婚姻中无过错方的权益。无过错方的损害赔偿请求权是以确认导致婚姻无效或者被撤销的一方有过错为前提的,比如一方刻意隐瞒重婚或者患有重大疾病,另一方因不知情而与之结婚,导致婚姻无效或者被撤销的。通过追究过错方的法律责任,保护无过错方的合法权益,可以达到明辨是非、伸张正义、惩罚过错方、救济无过错方的目的,实现法律的实质正义。
(二)增设登记离婚冷静期制度,防止冲动草率离婚
自1950年《婚姻法》颁布以来,我国就实行双轨制的离婚制度,当事人可以在自愿达成离婚协议后通过行政程序登记离婚,也可以通过诉讼程序调解或判决离婚。1980年《婚姻法》颁布之后,1986年3月15日民政部颁布的《婚姻登记办法》明确规定了离婚登记的条件和程序。[30]1994年2月1日,民政部发布了《婚姻登记管理条例》。与1986年的《婚姻登记办法》相比,1994年《婚姻登记管理条例》在登记离婚时需出具的证明中增加了“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”(1994年《婚姻登记管理条例》第14条第3项),并在办理离婚登记的程序中增加了离婚申请审查期的规定等内容(1994年《婚姻登记管理条例》第16条)。在2001年修正的《婚姻法》发布之后,2003年8月8日国务院公布《婚姻登记条例》,对1994年的《婚姻登记管理条例》进行了比较大的修订,《婚姻登记条例》第10条至第14条对离婚登记作出了简化性的规定,第13条规定:“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚,并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的,应当当场予以登记,发给离婚证。”该条例取消了单位证明及离婚审查期的规定,婚姻登记机关仅做形式审查,程序简易便捷,以充分体现“个人意志自治”与“自己决定权”,充分保障当事人的离婚自由。
20世纪中期以来,许多国家通过立法及司法有限制地介入离婚领域:一方面,尽可能地保护公民的离婚自由权利,充分尊重当事人的意思自治,使其不受到国家和他人的任意干涉;另一方面,也特别注意在离婚时维护家庭中的弱者的权益,以改变历史上形成的夫妻双方不平等状态。由于离婚不仅仅是个人私事,其效力将会对他方、子女和社会产生影响,因此,大陆法系和英美法系的许多国家均对离婚适当进行干预,在允许协议离婚的同时,对协议离婚规定了限制性条款,以维护婚姻关系的稳定,防止轻率离婚。[31]例如,法国与大多数国家一样仅规定诉讼离婚程序,当事人无论是否达成协议,均须通过法院经诉讼程序离婚。在法官拒绝认可当事人自行达成协议的情形下,夫妻双方可以在最长6个月内提出新的协议。[32]英国家庭法规定:婚姻当事人一方或双方作出离婚声明后,须经过9个月反省和考虑期,若仍然认为婚姻无法维持的,方可准许离婚。[33]
保障离婚自由是婚姻自由的重要内容,但离婚自由是相对自由,是法定范围内的自由。保障离婚自由,防止轻率离婚,实行离婚救济是我国离婚立法的指导思想。2003年以来,我国离婚率一直处于上升态势,且登记离婚所占比例不断上升,冲动离婚、任性离婚、规避政策离婚等草率对待婚姻的现象屡见不鲜,而简易便捷的登记离婚为草率离婚打开了方便之门。因此,有专家提出在登记离婚制度中应设立离婚冷静期或审查期,防止轻率离婚。[34]婚姻家庭编明确规定了登记离婚的程序和离婚冷静期:“夫妻双方自愿离婚的,应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。”(第1076条)“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。”(第1077条)这两条规定的要旨有四。一是要求当事人双方须对是否自愿办理离婚登记以及离婚后的子女抚养、共同财产分割、债务清偿、离婚救济等问题均协商一致且订立书面离婚协议。二是要求当事人双方须两次共同亲自到婚姻登记机关办理离婚登记。第一次是双方共同到婚姻登记机关提交法定材料,提出离婚申请;自婚姻登记机关收到申请之日起30日之后,双方方可第二次共同到婚姻登记机关申请发给离婚证。三是在婚姻登记机关收到申请之日起30日的法定期间内,当事人任何一方均有反悔的权利,可以向婚姻登记机关请求撤回离婚登记申请。四是申请发给离婚证的时间是自30日冷静期届满后的30日内。显然,这些规定加大了登记离婚程序的难度和复杂性,但并不是不准予离婚。设置离婚冷静期的主要目的是保障当事人对是否同意离婚以及如何处理离婚后的各项事宜有时间冷静思考,提高当事人之间意思表示的真实性和一致性,以保护双方当事人的利益以及未成年子女的利益,从制度上减少冲动型和规避政策型的草率离婚。
(三)完善离婚救济制度,体现保护弱者利益的实质正义
离婚救济,通常指对离婚当事人所实行的有关人身和财产的救济措施。[35]我国1950年《婚姻法》基于新中国成立前大多数女性没有独立的人格和财产,离婚后无法维持其基本生活而设立了离婚经济帮助制度:“离婚后,一方如未再行结婚而生活困难,他方应帮助维持其生活;帮助的办法及期限,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”(1950年《婚姻法》第25条)该制度旨在通过帮助离婚时生活困难一方维持基本生活的方式,保障离婚自由权利的实现。1980年《婚姻法》对1950年《婚姻法》规定的经济帮助制度作了适当的修改:“离婚时,如一方生活困难,另一方应给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”(1980年《婚姻法》第33条)2001年修正的《婚姻法》全面建构了我国的离婚救济制度,在细化离婚经济帮助规则(2001年修正的《婚姻法》第42条)的基础上增设了家务劳动经济补偿(2001年修正的《婚姻法》第40条)和离婚损害赔偿(2001年修正的《婚姻法》第46条)。
2001年修正的《婚姻法》颁布之后,离婚救济制度,特别是增设的离婚家务劳动补偿制度及离婚损害赔偿制度得到了普遍好评,[36]但这些制度在司法实践中却面临着未能得到有效适用的窘境,呈现出低适用、低功效、低救济的特征。[37]家务劳动补偿制度适用难的主要原因是该制度以夫妻分别财产制为前提条件,这就阻却了适用婚后所得共同财产制的夫妻中从事家务劳动较多的一方在离婚时行使要求另一方给予经济补偿的请求权。经济帮助制度适用难的主要原因是当事人获得经济帮助的条件苛刻,仅以维持当地基本生活水平为限。[38]离婚损害赔偿制度适用难的原因是离婚损害赔偿的法定理由(仅限于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员等情形)范围过于狭窄,与实践中当事人寻求离婚损害赔偿的事由不匹配。因此,有学者指出:离婚救济制度适用难,与其制度设计本身存在必然联系。制度设计的缺陷,制约了离婚救济制度的有效实施,影响了婚姻家庭制度功能的发挥,应当进一步完善离婚救济制度。[39]
此次婚姻家庭编在总结司法实践经验的基础上,进一步完善了离婚救济制度,主要包括以下几点。
1.取消了离婚家务劳动经济补偿的前提条件
婚姻家庭编取消了2001年修正的《婚姻法》第40条“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”的限制,规定:“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。”(第1088条)依此,离婚家务劳动经济补偿请求权不再以夫妻约定适用分别财产制度为前提条件。这一修改体现了总则编中公平原则的精神,反映了我国婚姻家庭法律对于无酬的家务劳动价值的进一步肯认。
无论是照顾、教育子女,看护、照料老人,还是为另一方准备服装、餐食、搜集资料、协助工作等无酬劳动都可以被认定为广义上的家务劳动。肯认家务劳动的价值,不仅可以在一定程度上促使家庭成员认识到家务劳动对家庭的贡献,同时也能促使社会尽快认识家务劳动对家庭和社会的贡献,承认从事家务劳动的一方所付出的时间成本和机会成本。按照我国签署和承诺的《北京宣言》的要求,应当由国家对家务劳动的贡献制定相应的政策和法律,[40]离婚时的家务劳动经济补偿,既不同于财产法上的合同关系,也不是劳务付出或感情付出的代价,而是一种弥补对方损失的辅助性财产手段,[41]是对家务劳动付出较多一方逸失利益的补偿,是国家基于对从事家务劳动一方价值的尊重与认可而制定的法律规定。“职业资产上的投资是大多数夫妇拥有的最有价值的财富。妻子兼职或者间歇性地工作,她们自身的职业潜能就会减弱,她们变得极为依赖丈夫的职业资产。即使在妻子继续自己职业的时候,她们丈夫的工作需要——就时间、自由、教育培训和地理流动性而言——通常是优先的。双职工家庭家务和其他家庭劳动不平等分配的一个重要影响就是,比起丈夫,妻子留给付薪工作的时间和精力更有限。”[42]夫妻双方对婚姻家庭的贡献和从中获得的利益是不平衡的,承担家务劳动较多的一方,往往会牺牲自己的职业发展和未来的谋生能力,离婚时,他们丧失了对因婚姻结合所产生的预期共同利益,而自身的社会地位与就业能力也相对较弱。故此,有必要赋予为婚姻家庭的共同利益而支持对方职业、从事家务劳动较多的配偶一方在离婚时享有家务劳动的经济补偿请求权。家务劳动经济补偿请求权在国外早有规定,如《瑞士民法典》第165条“婚姻一方的特别贡献”第1款中明确规定:“支持配偶职业或事业的夫妻一方,如果其付出明显超过其供养家庭应当的付出,则该方有权获得合理的补偿金。”[43]通过赋予经济补偿请求权对夫妻一方的家务劳动付出给予肯认,从总体上协调了夫妻双方的利益平衡,可鼓励夫妻双方根据婚姻家庭生活的需要共同为婚姻家庭付出,在一定程度上消除了离婚时弱势一方在经济上的后顾之忧,保障离婚自由的真正实现。这不仅有利于维护夫妻关系中的公平关系,符合民法中公平原则的精神,也体现了法律的实质正义。
2.增设离婚损害赔偿法定事由的兜底性条款
婚姻家庭编在《民法典》第1091条增设了离婚损害赔偿法定事由的兜底性规定,在2001年修正的《婚姻法》规定的“重婚”“与他人同居”“实施家庭暴力”“虐待、遗弃家庭成员”外,增加了“有其他重大过错”作为法定理由。
2001年修正的《婚姻法》根据我国离婚率上升、重婚、姘居、家庭暴力现象有所增加的情况,基于公平正义理念和维护离婚当事人合法权益的需要,增设了离婚损害赔偿制度。之后,最高人民法院先后颁布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2001〕30号)、《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2003〕19号)和《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(法释〔2011〕18号)(以下简称《婚姻法司法解释(一)》《婚姻法司法解释(二)》《婚姻法司法解释(三)》),根据审判实践中的情况就离婚损害赔偿的内容、损害赔偿的责任主体、登记离婚后损害赔偿诉请的提起以及离婚损害赔偿请求权的认定等具体问题作出了细化明确的规定。鉴于实践中导致离婚的严重的过错行为远不止2001年修正的《婚姻法》规定的4种行为,我国学界多数学者认为《婚姻法》的列举式规定过于狭窄,应当扩大离婚损害赔偿适用的情况。[44]有学者认为:一方面,要增加列举的具体情形,如与他人发生婚外行为未达到同居程度的、欺诈性使他方抚养子女的、因犯强奸罪被判入狱的;另一方面,还须增设兜底条款“其他导致离婚的重大情形”。[45]婚姻家庭编采取列举性规定与概括性规定相结合的列示主义立法模式,在现有的列举性规定之后增加一个概括性规定:“有其他重大过错。”通过增加概括性规定,扩大离婚损害赔偿请求事由,切实保护因对方重大过错而离婚的无过错方的利益,提升离婚损害赔偿制度的适用效度。具体何种行为构成重大过错可由法官根据离婚案件中的过错情节与伤害后果确定。
离婚损害赔偿制度体现了法律的正义,对离婚自由具有重要的衡平作用。离婚损害赔偿具有填补损害、抚慰受害方、惩罚过错方的功能,通过伸张正义、明辨是非,使受害者获得了精神安慰,使加害者得到了应有的惩罚。离婚损害赔偿与无过错离婚主义并不相互排斥,无过错方有权提出离婚,有过错方也有权提出离婚,由法官根据“感情是否确已破裂”判决是否准予离婚。但如果因为一方的过错而导致离婚的,过错方应当为其过错行为承担相应的民事责任。“过错的实质是加害行为的不可原宥性,它体现着社会对个别行为的价值评断。通过这种评断来划分责任界限,并进而达到行为制导、积极预防、道德评价和间接平衡的效果。”[46]在我国目前的婚姻家庭法律体系下,要维护婚姻制度的正当性、公平保护配偶双方的利益,就必须设置对过错行为的矫正制度。离婚损害赔偿制度正是适应无过错离婚法的救济机制,以避免无过错离婚的矫枉过正。[47]
四 完善法定夫妻财产制,确立夫妻共同债务的认定规则,平衡各方利益
(一)法定夫妻财产制的完善
法定夫妻财产制是依照法律规定直接适用的夫妻财产制。法定夫妻财产制是立法者对多数婚姻当事人意愿的推定,目的是为处理夫妻财产关系提供明确的法律依据。法定夫妻财产制的内容由法律直接规定,具有适用简便、节约当事人成本的特点。关于法定夫妻财产制,我国1950年《婚姻法》规定的是一般共同制,即夫妻双方对各自婚前及婚后所得财产均享有平等的所有权。1980年《婚姻法》规定的是婚后所得共同制,即夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有。2001年修正的《婚姻法》进一步完善婚后所得共同制,采取列示主义规定夫妻共同财产范围,确立个人特有财产制,实质上适度缩小了夫妻共同财产范围。此次在讨论婚姻家庭编法定夫妻财产制度时,学界对法定夫妻财产制是否应作适当调整有不同的意见:一是继续采用婚后所得共同制;二是改婚后所得共同制为婚后劳动所得共同制;三是改采增益共同制。经过反复讨论后,学界基本达成了共识:夫妻财产制度的安排应当有利于维护夫妻关系、实现家庭职能;婚后所得共同制体现了婚姻生活共同体的本质要求,与我国的国情、历史文化传统、民众生活习惯等相契合,应当继续坚持将其作为法定夫妻财产制。[48]婚姻家庭编采纳了专家学者的意见,《民法典》第1062条仍然采用婚后所得共同制,并将劳务报酬、投资收益纳入共同财产的范围。[49]
除完善婚后所得共有财产的范围外,婚姻家庭编还确立了夫妻婚内共同财产分割的原则,即夫妻共同财产在婚姻关系存续期间以不许可分割为原则,以许可分割为例外。共同共有是“共同共有人对共有的不动产或者动产不区分份额地享有所有权”,[50]夫妻共同共有是夫妻双方对在婚姻关系存续期间所得的财产不区分份额地享有所有权。1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》以及2001年修正的《婚姻法》均规定只有离婚时才可以对夫妻共同财产进行分割。《婚姻法司法解释(三)》根据《物权法》第99条“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”的规定,以及实践中掌握家庭主要财产的一方虐待家庭成员、有病不给医治、为了离婚提前转移财产等情况,允许夫妻一方在有重大理由且不损害债权人利益的前提下,享有在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产的请求权。[51]
婚姻家庭编总结近年来司法实践的经验,将《婚姻法司法解释(三)》中关于婚内共同财产分割的规定上升为法律并进一步完善,同时取消了不损害债权人利益的限制。《民法典》第1066条规定:“婚姻关系存续期间,有下列情形之一的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。”这一规定明确了夫妻婚内共同财产分割的法定重大事由,为夫妻一方当事人提供了在婚姻关系存续期间保护自己财产权利的救济路径。夫妻婚内共同财产的分割要旨有四:一是必须在婚姻关系存续期间内行使分割夫妻共同财产的请求权,即以夫妻双方不离婚为前提条件,请求分割的主体是夫妻一方;二是必须存在法定事由,即分割的事由仅限于第1066条所规定的内容,不存在其他扩大或类推适用的情况,故非因法定事由不享有夫妻婚内共同财产分割请求权;三是必须由夫或妻一方行使夫妻财产分割请求权并向法院提出申请,法院不能依职权主动启动婚内共同财产分割程序;四是双方在分割财产后,如果未对夫妻财产制度进行约定,仍然适用夫妻婚后所得共同财产制。
(二)确立夫妻共同债务的认定规则
我国对如何认定夫妻共同债务一直未作出明确规定,仅就离婚时如何清偿夫妻共同债务作了规定。1950年《婚姻法》第24条前段规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负担的债务,以共同生活时所得财产偿还。”此后的1980年《婚姻法》、2001年修正的《婚姻法》均采纳了这一立法模式,只是表述略有不同而已。2001年修正的《婚姻法》第41条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”因法律规定不够明确具体,在司法实践中经常遇到以夫妻一方名义所负债务是否认定以及如何认定为夫妻共同债务等问题。2003年,针对当时司法实践中存在较多的夫妻双方恶意串通、通过离婚将财产转移给另一方借以逃避共同债务的现象,最高人民法院在《婚姻法司法解释(二)》的第24条中进行了明确规定,根据该规定,在婚姻关系存续期间,以夫妻一方名义所欠的债务,原则上都视为夫妻共同债务;除非夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明夫妻双方已约定适用分别财产制。这一规定出台后,夫妻双方恶意串通、侵害债权人利益的情况得到有效遏制,达到了保护交易安全和保护债权人利益的目的。但同时,又出现了另外一种极端的情形,即夫妻中的一方伪造债务或者与第三人串通伪造虚假债务,或者非法举债,夫妻关系中没有举债的一方,也就是对“以一方名义所欠债务”毫不知情的一方“被负债”的情况不断出现。非举债配偶一方的合法权益受到了严重侵害,要求修改完善《婚姻法司法解释(二)》第24条规定的呼声渐高。因此,2018年,最高人民法院在充分调研的基础上,根据《婚姻法》的相关规定,对《婚姻法司法解释(二)》第24条作出进一步的细化完善,规定夫妻双方合意所欠之债、一方为家庭日常生活需要所欠之债以及债权人能够证明用于夫妻共同生活、共同经营或基于夫妻双方合意的债务均属于夫妻共同债务。[52]在编纂婚姻家庭编的过程中,许多专家学者提出应当明确规定夫妻共同债务的范围以及离婚时夫妻共同债务的清偿规则。[53]
对于夫妻债务问题,《婚姻家庭编草案(一审稿)》基本未作修改。在对一审稿的讨论过程中,有的常委会委员和一些地方、部门、法学教学研究机构、专家学者及社会公众提出,从关于《婚姻法司法解释(二)》第24条的新司法解释(法释〔2018〕2号)的施行效果看,总体上能够有效平衡各方利益,基本平息了此前的争议,各方面总体上赞同;建议草案吸收2018年新司法解释的规定,明确夫妻共同债务的范围。[54]立法机关最终采纳了上述建议,将最高人民法院的司法解释上升为法律规定,对如何认定夫妻共同债务作出了明确规定:“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”(第1064条)这一规定与《婚姻法》及相关的司法解释一脉相承,是与时俱进的,有效平衡了夫妻双方与债权人各方的利益,基本解决了司法实践中夫妻共同债务的认定问题。
夫妻双方基于共同意思表示所负的债务应当认定为夫妻共同债务。无论双方举债是为了共同生活、共同经营还是为了其他,只要夫妻双方对共同举债达成了一致的意思表示,双方均同意举债,就应当将该债务认定为夫妻共同债务。双方对共同举债的合意,可以是以共同签字的方式,也可以是以事后通过书面或口头追认的方式,当然也可以采取双方均认可的其他方式,如非举债方对负债知情且未提出异议即可视为双方具有合意。夫妻双方就共同举债所达成的一致的意思表示应当符合《民法典》第143条关于民事法律行为有效的要件:夫妻双方均有相应的民事行为能力;双方意思表示真实,任何一方不得以欺诈、胁迫等行为诱骗、迫使他方签字或追认以一方名义所欠的债务;双方合意没有违反法律、行政法规或者违背公序良俗,例如,即使双方达成合意,也不能共同举债从事赌博、吸毒等违法行为。
根据《民法典》第1064条的规定,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务属于夫妻共同债务,因此,“以家庭日常生活需要为限”被确立为认定夫妻一方对外举债性质的标准。此外,《民法典》第1060条第1款明确规定了夫妻日常家事代理权:“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为,对夫妻双方发生效力,但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。”据此,被代理方亦须对代理方从事日常家事行为所产生的债务承担连带责任。日常家事是指夫妻共同生活及家庭共同生活日常中经常发生的各种事项,通常包括购买家用食物、能源、衣着,正当的保健、娱乐、医疗、子女的教育、保姆的雇佣、亲友的馈赠、文化消费等等。当然,在认定夫妻共同债务时还须考虑借债的数额、家庭生活的水平、当地的经济发展状况等多个因素。将夫妻一方为家庭日常生活所负的债务认定为夫妻共同债务,符合婚姻法规定的基本原则,符合我国夫妻财产制的法理基础,也符合家庭生活的实际情况。[55]
夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务,原则上应认定为个人债务;但是,如果“债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的”,可以认定为夫妻共同债务(第1064条第2款)。换言之,若要将以一方名义超出家庭日常生活需要所负债务认定为夫妻共同债务,应当考量债务的用途或者举债是否为夫妻双方共同意思表示。如果债权人有证据证明夫妻一方对外所举债务确实用于夫妻共同生活或者共同生产经营,或者是基于夫妻双方合意,就应当认定为夫妻共同债务。关于举证责任由债权人承担的规定,目的是通过确立举证责任,为债权人主张权利提供救济途径。债权人承担举债责任,符合民事诉讼“谁主张,谁举证”的一般证明责任分配原则,也与《婚姻法司法解释(二)》第23条关于债权人对夫妻一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利时的举证责任规定相呼应,且适用规则一致。[56]
五 明确亲子关系异议路径,进一步完善收养条件,注重对未成年人利益的保护
(一)明确亲子关系异议路径
亲子关系,是婚姻家庭编中重要的组成部分,是《民法典》的基本制度内容之一。所谓亲子关系,在法律上是指父母与子女之间的权利义务关系。正如恩格斯所指出的,“父亲、子女、兄弟、姐妹等称谓,并不是简单的荣誉称号,而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼,这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分”。[57]亲子关系的确定是父母子女间产生权利义务关系的前提条件。母亲与子女间的亲子关系可以根据子女出生的事实加以确定,不必经过法律程序;而父亲与子女间的亲子关系的确定则相对复杂,由于存在生物性父亲与社会性父亲不相符的事实,就需要对父子关系加以确认。正是基于此,世界上绝大多数国家采取推定的方式确定父子关系:妻子在婚姻关系存续期间受孕或者生育的子女,推定其为夫的子女,该子女与母亲的丈夫之间存在亲子关系。[58]如《瑞士民法典》第255条规定:“1.夫妻在婚姻关系存续期间出生的子女,则推定丈夫为其父亲;2.子女在丈夫死亡后三百天内出生,或在三百天后出生,但能够证明妻子在丈夫死亡前已受孕,则推定丈夫为其父亲;3.如丈夫被宣告失踪,自其生命危险发生之日或最后音讯知悉之日开始计算,在三百天内出生的子女,推定丈夫为其父亲。”[59]
我国《婚姻法》从未对亲子关系确认制度作出规定。最高人民法院根据司法实践的需要,多次通过复函、批复、答复等形式就非婚生子女、父母身份的确认以及亲子鉴定等问题指导下级法院的裁判。[60]2011年《婚姻法司法解释(三)》第2条规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”婚姻法学界大多主张对亲子关系的确认制度作出完整规定,包括亲子关系的推定、亲子关系的否认和子女的认领三部分内容。[61]
婚姻家庭编虽然没有将“推定”作为确认亲子关系的方式,但根据司法实践的经验确立了对亲子关系提起异议的基本规则,为解决实践中存在的亲子关系确认和否认的问题提供了基本遵循。《民法典》第1073条规定:“对亲子关系有异议且有正当理由的,父或者母可以向人民法院提起诉讼,请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的,成年子女可以向人民法院提起诉讼,请求确认亲子关系。”亲子关系的推定,实为父母亲身份的确定。子女是夫妻双方的子女,基于夫妻平等理念和怀孕与生育由妇女单方承担的事实,亲子关系的推定便不只是父亲身份的确定,也应包括母亲身份的确定,并且首先是母亲身份的确定。[62]因此,婚姻家庭编亲子关系异议的规定,以男女平等、子女本位为立法原则,明确规定父母双方均有权请求确认或否认亲子关系,并且未采用婚生子女的否认与非婚生子女认领的传统概念。
亲子关系异议的规定实质上涉及亲子关系确认制度中的两大核心问题:亲子关系的否认与亲子关系的确认。在我国,亲子关系的否认是指否认婚姻关系存续期间受胎或出生的子女与其法律意义上的父亲或母亲具有亲子关系。父亲或母亲只要能提出现存亲子关系中的父亲或母亲不是或不可能是该子女的生父(母)的证明,便有权向法院提起否认亲子关系之诉,请求否认亲子关系存在。亲子关系的确认是指权利人请求确认某人是该子女的生物学意义上的父亲或母亲。父亲、母亲或者成年子女只要能够提出指认某人是其子女或其本人之生父(母)的证明,便有权向法院提起确认之诉,请求确认亲子关系。成年子女仅可以向法院提起确认亲子关系之诉,而不能提起否认亲子关系之诉,其立法目的是防止成年子女逃避对养育其长大的老年父母的赡养义务。亲子关系的异议,在追求血缘真实的同时,还要考虑亲子关系的稳定性,保障老年人的合法权益。
(二)进一步完善收养条件
收养是自然人依法领养他人子女为自己的子女,从而在收养人和被收养人之间形成法律拟制亲子关系的法律行为。收养创设了养父母子女关系,使收养人和被收养人之间产生拟制血亲关系,具有父母子女间的身份和权利义务。收养制度是《民法典》的基本制度之一,养父母与养子女关系是亲子关系的重要类型,是亲属关系的基本内容之一。因此,如何根据婚姻家庭编的基本原则、计划生育政策和法律的变化以及社会观念的发展,与时俱进地修改收养成立的法定条件是此次编纂婚姻家庭编“收养”章的重中之重。
将《收养法》纳入婚姻家庭编最重要的变化之一是体例上的变化:取消了《收养法》中“总则”“法律责任”“附则”三章,改为适用《民法典》(包括婚姻家庭编其他章)的相关规定。此外,考虑到收养制度创设亲子关系的特殊性,将《收养法》总则中“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长”的原则提升至婚姻家庭编“一般规定”章中,进行了更有利于保护未成年子女利益的修改:“收养应当遵循最有利于被收养人的原则,保障被收养人和收养人的合法权益。禁止借收养名义买卖未成年人。”(第1044条)作为收养制度的基本原则,该条是《儿童权利公约》中儿童最大利益原则和我国《宪法》及婚姻家庭编保护未成年人合法权益基本原则的体现。
将《收养法》纳入婚姻家庭编的另一亮点是对收养成立条件规定的修改完善(婚姻家庭编第五章第一节)。收养成立条件的变化主要有以下几个方面。
第一,放宽收养的实质要件。首先,取消了被收养人不满14周岁的限制,所有符合法定条件的未成年人(即不满18周岁的自然人)均可作为被收养人(第1093条)。通过扩大被收养人的范围,防止出现14周岁以上(含14周岁)的未成年人因父母死亡、查找不到生父母或生父母有特殊困难无力抚养,自身又没有足够能力自食其力,却不能被他人收养的状况。扩大未成年被收养人的范围,有利于更多有需求又符合条件的未成年人被收养,加大了保护未成年人利益的范围和力度。其次,在收养人的条件中增加了有一名子女亦可收养的规定(第1098条第1项)。通过规定无子女或者只有一名子女者均可作为收养人收养他人的子女,扩大了收养人的范围。最后,增加了收养人收养子女的数额,无子女的收养人可以收养两名子女,有一名子女的收养人只能收养一名子女(第1100条)。这一数额的确定与《人口与计划生育法》的规定相一致,因为无论是自己生育还是收养子女均应符合《人口与计划生育法》的规定。
第二,扩大单身收养的限制条件。无配偶者收养既要有利于未成年人的健康成长,也要符合男女平等的原则。《收养法》第9条规定“无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上”,其目的是防止日后出现违反社会公德的事件,保护未成年女性的利益。婚姻家庭编将之修改为“无配偶者收养异性子女的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上”(第1102条),矫正了原有的两性不平等的规定。无论男女,无配偶的单身者收养异性二人年龄相差均须达到四十周岁以上,防止其利用收养行为达到不法之目的。
第三,提高对收养人的要求,保护被收养的未成年人的利益。在收养人的条件中增加了一项要求:“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录。”(第1098条第4项)收养人收养未成年人必须符合最基本的道德品质的要求,所谓不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录应当包括曾有虐待、遗弃、性犯罪、暴力犯罪等有可能影响未成年人身心健康成长的违法犯罪行为的记录。
第四,增加收养评估程序。在收养的程序中增加了对收养人进行收养评估的规定:“县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估。”(第1105条第5款)民政部门或者指定的专业机构应当对收养人的收养动机、健康状况、道德品行情况、经济条件、婚姻家庭状况、共同生活的家庭成员的收养意愿等多方面因素进行科学的评估,[63]收养登记机关根据评估机构出具的收养评估报告,为收养能力良好的收养人办理收养登记,以保障被收养的未成年人健康成长。
此次修改收养成立的条件既注重保护被收养的未成年人利益,禁止借收养之名买卖未成年人、侵害未成年人合法权益,最大限度地保护被收养的未成年人的利益;同时也注重兼顾收养人与被收养人利益的平衡,推动家庭中养老育幼功能的实现,保护收养人的合法权益。此外,本次修改收养的成立条件考虑到了我国计划生育政策和法律的变化。《收养法》的收养人、被收养人、送养人条件相对严苛,最重要的原因是要与我国之前提倡的“一对夫妻生育一个子女”之计划生育政策和《人口与计划生育法》的规定相一致。2015年修正的《人口与计划生育法》,将“提倡一对夫妻生育一个子女”修改为“提倡一对夫妻生育两个子女”,并取消了“鼓励公民晚婚晚育”的规定。根据《人口与计划生育法》的这一重大变化,婚姻家庭编取消了计划生育原则,并在修改收养成立的条件时,对与计划生育相关的规定均作了相应修改。
余论
《民法典》的颁布,标志着关系到14亿人口、4亿多家庭的《婚姻法》即将完成历史使命。婚姻家庭编开创了我国婚姻家庭立法新的历史,翻开了新的一页。我国《民法典》婚姻家庭编具有中国社会主义法治的特色,体现了中国传统、中国价值、中国经验,有多项亮点和创新发展。同时,我们也应当充分意识到,世界正在经历百年未有之大变局,在迅速变化的社会中,婚姻家庭的观念、婚姻家庭的形态与作用也在发生着前所未有的变革。对同居关系的规制、夫妻财产制度的细化、亲子关系的充实、人工生殖子女地位的确认,监护制度的完善等问题,有待在进行更广泛的社会调研、更深入的理论研究以及对民情民意的充分研判之后,通过制定单行法规、立法解释、司法解释以及地方性法规等形式,与时俱进地作出更为明确、具体,更具可操作性的相关规定。
(责任编辑:任彦)
[1] 本文发表于《中国法学》2020年第4期。
[2] 夏吟兰,中国政法大学教授,中国法学会民法典编纂项目领导小组成员、婚姻家庭编召集人。
[3] 参见栗战书《在第十三届全国人大常委会第五次会议上的讲话》,人民网,2018年9月17日,http://npc.people.com.cn/n1/2018/0917/c14576-30297839.html,最后访问日期:2020年5月20日。
[4] 参见《全国人大常委会法制工作委员会发言人第二次记者会》,人民网,2019年10月18日,http://npc.people.com.cn/GB/429296/430550/,最后访问日期:2020年5月20日。
[5] 参见杨大文主编《婚姻法学》(修订本),法律出版社,1987,第16页。
[6] 参见最高人民法院《民法通则》培训班《民法通则讲座》(内部书刊),北京市文化局出版处,1986,第64~65页。
[7] 参见夏吟兰、薛宁兰主编《民法典之婚姻家庭编立法研究》,北京大学出版社,2016,第5页。
[8] 参见龙翼飞《〈民法总则〉的制度创新对婚姻家庭编的影响》,载夏吟兰、龙翼飞主编《家事法研究》(2019年卷),社会科学文献出版社,2019,第6页。
[9] 张鸣起主编《民法总则专题讲义》,法律出版社,2019,第25页。
[10] 参见夏吟兰《论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性》,《法学论坛》2014年第4期,第14页。
[11] 除特别标注外,本文括号内夹注的法条均为《民法典》的条文。
[12] 1950年《婚姻法》仅用一款(第13条第2款)、1980年《婚姻法》仅用一条(第20条)对收养关系作出了规定,其内容极尽简约。
[13] 参见夏吟兰《民法典体系下婚姻家庭法之基本架构与逻辑体例》,《政法论坛》2014年第5期,第142~148页。
[14] 参见夏吟兰、李丹龙《民法典婚姻家庭编亲属关系通则立法研究》,《现代法学》2017年第5期,第26页。
[15] 例如,薛宁兰教授提出,现行《婚姻法》将父母子女关系与夫妻关系合为一章,统称“家庭关系”,未能突显亲子关系在婚姻家庭法中的地位,没有体现法律的体系化、逻辑性,没有充分体现子女本位的儿童最大利益原则。参见薛宁兰《我国亲子关系立法的体例与构造》,《法学杂志》2014年第11期,第29~30页;李洪祥教授认为,“亲子关系是最本源的亲属关系,无论是其本身的重要性还是我国现实国情的需要,都决定了应对其单列一章予以完善”。参见李洪祥《我国民法典立法之亲属法体系研究》,中国法制出版社,2014,第72页。
[16] 《习近平谈治国理政》(第二卷),外文出版社,2017,第353~356页。
[17] 参见杨大文主编《婚姻家庭法学》,复旦大学出版社,2002,第9页。
[18] 《习近平同全国妇联新一届领导班子成员集体谈话并发表重要讲话》,中央人民政府网站,2018年11月2日,http://www.gov.cn/xinwen/2018-11/02/content_5336958.htm。
[19] 张作华:《亲属身份行为基本理论研究》,法律出版社,2011,第3页。
[20] 参见夏吟兰《民法分则婚姻家庭编立法研究》,《中国法学》2017年第3期,第72页。
[21] 李猛编《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社,2001,第64页。
[22] 《习近平谈治国理政》(第二卷),外文出版社,2017,第117页。
[23] 参见赵万一《民法概要》,华中科技大学出版社,2014,第7页。
[24] 《习近平同全国妇联新一届领导班子成员集体谈话并发表重要讲话》,中央人民政府网站,2018年11月2日,http://www.gov.cn/xinwen/2018-11/02/content_5336958.htm。
[25] 《民法典》第1053条第1款规定:“一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。”
[26] 参见马忆南、高庆《改革开放三十年中国结婚法研究回顾与展望》,载陈苇主编《家事法研究》(2008年卷),群众出版社,2009,第117页。
[27] 《民法典》第148条规定:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
[28] 当今采用婚姻无效制度和可撤销婚姻制度双轨制的国家或地区主要有英国、美国、日本、我国台湾地区等;仅设无效婚姻制度的以法国为代表;仅设可撤销婚姻制度的以德国为代表。
[29] 根据《民法典》第1051~1053条的规定,无效婚姻的情形为:重婚、有禁止结婚的亲属关系、未到法定婚龄。可撤销婚姻的情形为:因胁迫结婚、隐瞒重大疾病结婚。
[30] 《婚姻登记办法》第7条第1款规定:“男女双方自愿离婚,并对子女抚养和财产处理达成协议的,必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记。申请时,应持居民身份证或户籍证明和《结婚证》。婚姻登记机关查明情况属实,应准予登记,发给《离婚证》,收回《结婚证》。”
[31] 参见夏吟兰《对中国登记离婚制度的评价与反思》,《法学杂志》2008年第2期,第14页。
[32] 《法国民法典》第250~257条,参见《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社,2010,第77页。
[33] 参见《1996年家庭法》,蒋月等译,《英国婚姻家庭制定法选集》,法律出版社,2008,第232~233页。
[34] 参见陈苇《中国婚姻家庭法立法研究》(第二版),群众出版社,2010,第313页;吴国平:《我国登记离婚程序的缺陷与立法完善》,《上海政法学院学报》(法治论丛)2011年第5期,第31~32页。
[35] 参见王歌雅《离婚救济制度:实践与反思》,《法学论坛》2011年第2期,第30页。
[36] 参见蒋月《20世纪婚姻家庭法:从传统到现代化》,中国社会科学出版社,2015,第472~473页。
[37] 笔者在2002年、2010年先后承担中国法学会项目“婚姻法执行中的问题”和国家社科基金项目“民法典体系中的婚姻家庭法新架构研究”,其中均对离婚救济制度在法院的司法运行状况进行了实证调查研究,尽管调查的数据样本量有限,但两次调查的结果相同。
[38] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条前两款规定:“婚姻法第四十二条所称‘一方生活困难’,是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的,属于生活困难。”
[39] 参见王歌雅《离婚救济的实践隐忧与功能建构》,载夏吟兰、薛宁兰主编《民法典之婚姻家庭编立法研究》,北京大学出版社,2016,第348~354页。
[40] 参见第四次世界妇女大会《北京宣言》,战略目标H-3-206(g)。
[41] 参见杨大文主编《亲属法》(第四版),法律出版社,2004,第196页。
[42] 〔美〕苏珊·穆勒·奥金:《正义、社会性别与家庭》,王新宇译,中国政法大学出版社,2017,第218~221页。
[43] 《瑞士民法典》,于海涌、赵希璇译,法律出版社,2016,第64~65页。
[44] 中国法学会婚姻家庭法学研究会提交的《民法典婚姻家庭编(专家建议稿)》在4种法定离婚损害赔偿理由之后,增加了兜底性条款:“有其他严重违反婚姻义务行为的。”
[45] 参见薛宁兰《我国离婚损害赔偿制度的完善》,《法律适用》2004年第10期,第16页。
[46] 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社,2000,第171页。
[47] 参见蒋月《20世纪婚姻家庭法:从传统到现代化》,中国社会科学出版社,2015,第637页。
[48] 参见中国法学会婚姻家庭法学研究会《关于民法典婚姻家庭编夫妻财产关系立法的复函》,载夏吟兰、龙翼飞主编《家事法研究》(2019年卷),社会科学文献出版社,2019,第323~324页。
[49] 《民法典》第1062条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金、劳务报酬;(二)生产、经营、投资的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或者受赠的财产,但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产,有平等的处理权。”
[50] 戴孟勇:《论共同共有的类型及其纯化》,载王洪亮等主编《中德私法研究》(第14卷),北京大学出版社,2017,第40页。
[51] 《婚姻法司法解释(三)》第4条规定:“婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。”
[52] 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(法释〔2018〕2号)第1~3条规定:“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院应予支持。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”
[53] 参见中国法学会婚姻家庭法学研究会《关于民法典婚姻家庭编夫妻财产关系立法的复函》,载夏吟兰、龙翼飞主编《家事法研究》(2019年卷),社会科学文献出版社,2019,第6页。
[54] 参见王姝《事关收养等问题 民法典婚姻家庭编草案二审五大新变化》,新京报网,2019年6月25日,http://www.bjnews.com.cn/news/2019/06/25/595228.html,最后访问日期:2020年6月20日。
[55] 参见马忆南《家庭日常生活所负债务应当认定为夫妻共同债务》,《人民法院报》2018年1月19日,第2版。
[56] 参见薛宁兰《在夫妻债务性质认定中合理分配举证责任》,《人民法院报》2018年1月19日,第2版。
[57] 《马克思恩格斯全集》(第21卷),人民出版社,1965,第40页。
[58] 参见王丽萍《亲子法研究》,法律出版社,2004,第49页。
[59] 《瑞士民法典》,于海涌、赵希璇译,法律出版社,2016,第87页。
[60] 参见最高人民法院1974年《关于对非婚生子女解释的复函》、1987年《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》、1998年《关于确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》。
[61] 参见中国法学会婚姻家庭法学研究会《关于〈民法典婚姻家庭编(草案)(征求意见稿)〉的修改建议》,载夏吟兰、龙翼飞主编《家事法研究》(2019年卷),社会科学文献出版社,2019,第376~377页。
[62] 参见薛宁兰主编《中华人民共和国婚姻法评注·家庭关系》,厦门大学出版社,2018,第159页。
[63] 参见民政部《收养能力评估工作指引》(民发〔2015〕168号),“四、评估标准”部分。