案例5
不作为（作为义务的确定）
张明楷：我们不讨论李某容留赵某卖淫这一行为，只是讨论对于被害人的死亡，李某是否构成不作为犯罪。从案情描述来看，当时只要有人打急救电话，是可以挽救生命的。因为从早晨6点到10点之间，被害人一直是活着的，如果早一点报警或者拨打120急救，是可以挽救被害人生命的。
学生：他们构成不作为的故意杀人罪。因为被害人处于他们支配的空间，他们有义务救助而没有救助，而且具有救助的可能性。
张明楷：你说的“他们”是指谁？谁有救助义务？赵某与李某都有救助义务吗？
学生：赵某应当没有作为义务，因为她并没有支配什么空间，被害人的心脑血管疾病的发作虽然与她有一定关系，但不是她的行为制造的危险。
张明楷：我也认为赵某没有作为义务。这个场所是李某支配的场所，赵某不直接报警，是因为如果报警后警察会查明真相，李某容留他人卖淫构成犯罪，她会受到李某的责怪。赵某可以直接报警只是具有作为可能性，但作为可能性并不产生作为义务。
学生：许多人认为李某也没有救助义务。
张明楷：是的。但是，我还是认为李某对自己独自支配领域内的法益危险的现实化具有阻止义务。所有的作为义务，其实都是法益保护义务，但是，这种义务来源必须比较确定或者相对确定，否则会导致国民因为运气不好就构成不作为犯罪。所谓要相对确定，就是指要使国民相对确定地知道自己在什么样的场合具有作为义务，我能想到的无非是三种情形：一是对法益制造了危险的人，二是与法益主体之间具有保护与被保护关系的人，三是脆弱的法益主体处于自己独自支配领域内的人。虽然第三种也可以归入第二种，但第三种有其特殊性。
学生：对老师说的第三种义务有这样的反对观点：如甲到乙家实施不法侵害，乙对甲进行正当防卫，使甲受重伤，但一直让甲躺在自己家里，后来甲死亡了。乙是否构成不作为犯罪？
张明楷：一般人不会让别人死在自己家里吧！不过，这是事实问题。按照我的观点，在这种情况下，只需要判断乙的行为是否构成防卫过当，如果造成死亡属于防卫过当，也就是说，在防卫行为有过当危险时，防卫人就有义务防止防卫过当结果的发生，不需要用对自己支配领域的危险现实化的阻止义务来解决。
学生：如果被害人原本因为没有吃的而饿得不行了，就潜入被告人家里盗窃食物，但到处都没有找到，反而晕倒在被告人家里了。被告人回家后发现了但不救助的，怎么处理？
张明楷：这种情况下就需要用独立的支配领域来说明被告人有作为义务。
学生：如果说有作为义务，认定为故意杀人罪就会导致处罚过重。
张明楷：有没有作为义务，与是否构成故意杀人罪是两个问题。也就是说，肯定有作为义务，不等于直接肯定故意杀人罪的成立。或者说，肯定有作为义务时，也可能仅成立遗弃罪或者过失致人死亡罪。况且，即使肯定成立故意杀人罪，也可能认定为情节较轻，处三年有期徒刑进而判处缓刑。
学生：老师，比如说，有人病倒在我家里的，我的作为义务是不是必须送他到医院？
张明楷：这个不一定啊。取决于具体情形，要考虑危险程度、作为可能性等因素，不一定要求必须送到医院。其实，报警或者拨打120急救电话就可以了。
学生：比如我们讨论的这个案例，发现被害人不省人事后，立即从饭店的地下室抬到马路边等其他人有可能看到的地方，是不是就可以了？
张明楷：我感觉就可以了。
学生：因为地下室毕竟是封闭的场所，其他人不可能参与求助。
张明楷：对！因为是封闭的场合，如果李某不救助，就没有其他人能救助。如果其他人都能看见、能进入场所的话，救助可能性就大了。
学生：一旦认定李某有救助义务，感觉还是要去救才行，抬到马路上还不算救吧？
张明楷：抬到有人看到的地方了，也是一种救助。我们以前讨论过这样的案件，具有作为义务的人把被害人送到医院门口后，自己就跑了。被害人很快被人发现，得到了救治，这还是要认定行为人履行了作为义务，而不能认定行为人构成未遂犯。
学生：这个非常微妙。
张明楷：行为人有没有作为义务与作为义务的内容是什么，是密切关联的问题，作为义务与作为可能性也密切关系。什么时候要送到医院、什么时候只需要让其他人发现就可以了，的确是需要具体判断的。
学生：本案认定李某构成故意杀人罪没问题吧？
张明楷：要判断有没有救助的可能性，如果立即打急救电话也不能挽救生命，就不成立犯罪了。
学生：从案情描述来看，是有救助可能性的。
张明楷：我觉得应当是有的，因为被害人在地下室发病几个小时后还是活着的。
学生：有救助的可能性就成立故意杀人吗？
张明楷：从罪刑相当性的角度等方面考虑，认定为遗弃罪可能更好一点。
学生：许多人会认为只有家庭成员之间才成立遗弃罪，不会赞成这样的结论。
张明楷：是的，但在当今社会，在从遗弃罪的体系地位与法条表述都看不出要求本罪发生在家庭成员之间的立法例之下，这种看法可能不合适。
学生：是的。
张明楷：我们顺便讨论一下货拉拉案件吧。谁把案情讲一下？
学生：报道是这样的：法院经审理查明，被告人周某系深圳依时货拉拉科技有限公司签约司机。2021年2月6日下午，周某通过平台接到被害人车某某的搬家订单后，于当日20时38分驾车到达约定地点。因车某某拒绝其付费搬运建议，且等候装车时间长、订单赚钱少，周某心生不满。21时14分，周某搭载车某某出发，但未提醒坐在副驾驶位的车某某系好安全带。途中，周某又向车某某提出可提供付费卸车搬运服务，再遭拒绝，更生不满。为节省时间，周某未按平台推荐路线行驶，而是自行选择了一条相对省时但较为偏僻的路线。车某某发现周某偏离导航路线并驶入偏僻路段，多次提示偏航，周某或不理会或态度恶劣。车某某心生恐惧，把头伸出窗外要求停车，周某仍未理会。后周某发现车某某用双手抓住货车右侧窗户下沿，且上身探出了车外，周某已经意识到车某某可能坠车的现实危险，但未制止或采取制动措施。随后，车某某从车窗坠落。周某遂停车，并拨打120急救电话和110报警电话。2月10日，车某某经抢救无效死亡。经鉴定，车某某系头部与地面碰撞致重度颅脑损伤死亡。法院审理认为，被告人周某作为货拉拉平台的签约司机，因等候装车时间长且两次提议收费搬运服务被拒后心生不满。其违背平台安全规则，既未提醒车某某系好安全带，又无视车某某反对偏航的意见，行车至较为偏僻路段，导致车某某心生恐惧而离开座位并探身出车窗。周某发现了车某某的危险举动后已经预见到车某某可能坠车，但轻信可以避免，未及时采取有效措施以致发生车某某坠亡的危害结果。周某的过失行为与车某某的死亡结果之间具有刑法上的因果关系，其行为已构成过失致人死亡罪，公诉机关指控的罪名成立。周某有自首情节、自愿认罪认罚、积极对被害人施救，法院采纳公诉机关的量刑建议，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
张明楷：这一判决虽然使用了“坠落”一词，但以前报道说的都是被害人主动跳下车的。根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定为被害人主动跳下车的。
学生：是的。
张明楷：这一判决究竟是说周某的行为是作为还是不作为？
学生：不可能认定为作为的过失致人死亡罪，因为周某没有实施任何可以致人死亡的作为行为。
张明楷：理由是什么？
学生：因为被害人跳下车是她的自主决定，周某前面的行为虽然有不当之处，但介入的是被害人的自主决定行为，所以，不可能将前面的作为认定为过失致人死亡罪。
张明楷：也就是说，周某前面的行为虽然与被害人跳车之间具有条件关系，但不能将跳车身亡的结果归属于周某前面的作为。
学生：是的。
张明楷：我也认为周某前面的作为不可能构成过失致人死亡罪。一方面，周某前面的作为并没有致人死亡的危险，不可能成为过失致人死亡罪的实行行为。另一方面，相对于周某前面的作为而言，被害人的介入要么异常，要么出于被害人的自主决定，所以，也不可能将结果归属于前面的作为行为。所以，只能考虑是否成立不作为的过失致人死亡罪。
学生：这一点是否取决于一般人当时是否会形成自己将受侵害的误解和恐惧感？如果会，就不能说被害人的介入异常或让被害人自我答责。
张明楷：从二人争吵的原因来看，一般人也不至于产生自己将受侵害的误解和恐惧感吧。我还是觉得被害人的介入异常。否则，一个偏离导航的驾驶行为就成为过失致人死亡罪的构成要件行为，我觉得难以接受。
学生：其实，也不能认定为不作为的过失致人死亡罪。
张明楷：为什么？
学生：因为根本没有作为可能性，被害人没有吭声就突然跳下去了。
张明楷：可是，判决认定的事实是，“周某发现车某某用双手抓住货车右侧窗户下沿，且上身探出了车外，周某已经意识到车某某可能坠车的现实危险，但未制止或采取制动措施”。如果是这样的话，周某还是有作为可能性的。
学生：关键还是有没有作为义务。
张明楷：对！作为义务来源于什么？
学生：按照老师的观点，是可以说明作为义务的。也就是作为义务第三种来源，行为人基于对法益的危险发生领域的排他性支配产生的阻止义务。
张明楷：既然被害人在行为人驾驶的车上，行为人就有义务保障被害人的生命、身体安全。当被害人可能跳车时，行为人就有阻止义务，包括采取停车或者让被害人下车等措施。
学生：问题是乘客自己要自主跳车时，行为人有没有义务阻止？
张明楷：我觉得疑问不大。司机必须保障车内乘客的生命安全，不能因为乘客要跳车就不阻止。
学生：按老师的观点有可能认定周某的行为成立不作为的过失致人死亡罪。
学生：有学者认为，老师提出的作为义务的第三种来源虽然结论可能是正当的，但没有根据。
张明楷：为什么说没有根据？
学生：因为不能从“是”推导出“应当”？
张明楷：那么，应当从什么地方推导出“应当”呢？
学生：是啊，我也不知道。
张明楷：“是”能否推导出“应当”，其实在哲学上是有争议的。我的想法是，刑法的任务是保护法益，当一个法益在特定领域产生了危险，只有支配这个特定领域的人可以阻止这种危险时，就只能要求这个支配者保护法益。我是根据“需要”推导出“应当”的。当然，“需要”也只是事实。一些国家的见危不救罪，其实也是从“需要”出发要求行为人救助的。
学生：见危不救与不作为犯的作为义务是有区别的。
张明楷：在规定了见危不救罪的国家当然是有区别的，在没有规定见危不救罪的国家也是有区别的，但在没有规定见危不救罪的国家，作为义务的来源就可以适当宽一些。正是因为我国刑法没有规定见危不救罪，所以，不真正不作为犯的作为义务的来源可以适当宽一点。
学生：问题是，一旦认定有作为义务，常常导致按故意杀人罪处理，量刑太重。
张明楷：我前面说了，有作为义务与行为构成什么罪是两个不同的问题。即使不作为导致他人死亡，也可能仅成立遗弃罪或者过失致人死亡罪，而不是必然成立故意杀人罪。
学生：可不可以说，在导致他人死亡的场合，老师提出的作为义务第三种来源的情形，通常只成立遗弃罪？
张明楷：也可以这样说，但不是绝对的。我1998年就写过一篇论文，主要讨论不作为的故意杀人罪与遗弃罪的区别，其中提出，在区分二者时，要考虑法益所面临的危险程度，行为人履行义务的难易程度，以及行为人与法益主体之间的关系。而我提出的作为义务第三种来源的情形，都是指行为人与法益主体之间没有密切关系的情形。比如，父母见年幼子女面临生命危险而不予救助，很容易认定为不作为的故意杀人。这就是因为行为人与法益主体的关系密切。
学生：行为人与法益主体的关系想表述的是什么实质内容呢？
张明楷：想表述的是作为义务的强弱。平野龙一老师曾经指出，一个行为是成立不作为的故意杀人罪还是成立保护责任者遗弃罪，不是取决于行为人对死亡有没有预见，而是取决于作为义务的程度。成立不作为的故意杀人罪，需要作为义务的程度较高或较强；反之，成立保护责任者遗弃罪则只需要程度较低或者相对较弱的作为义务。
学生：但货拉拉的案件不可能认定为遗弃罪，因为行为人没有遗弃的故意，只有过失。
张明楷：如果承认行为人基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，而且货拉拉案件中的周某具有作为可能性，主观上确实有过失，一审判决也可以接受。但如果被害人心生恐惧而离开座位并探身出车窗接着跳下去的时间很短暂，就难以肯定作为可能性。另外，如果周某没有预见可能性，也不能认定为过失致人死亡罪。但总的来说，我觉得这个案件认定为过失致人死亡罪，是比较勉强的。