案例3
犯罪概念（《刑法》第13条但书的适用）

刘某驾车与一个朋友在餐馆吃饭，二人共喝了四瓶啤酒。吃完饭之后，刘某叫妻子去驾车，妻子驾车先把朋友送回家，然后就回自己的家。妻子开车水平有限，快到家时，与一辆出租车发生了刮蹭，于是妻子就把车停下，在交警平台接受处理。妻子停车的时候，因为技术不佳，挡住了小区的出车道，交警催促挪车让道。妻子上车后准备挪车时，刘某担心妻子停不好车，就下车与妻子交换位置。刘某在缓慢挪车过程中，又与从小区开出的一辆车发生轻微的刮蹭。警察过来发现刘某喝了酒，经鉴定，刘某血液的酒精含量达到了149mg/100ml。

张明楷：刘某就挪了一下车，要不要定危险驾驶罪？

学生：感觉可以不定罪。

张明楷：刘某确定是醉酒后在道路上驾驶汽车了，如果不定罪的话，理由是什么？

学生：挪了一下车就危害公共安全吗？

张明楷：危险驾驶罪是抽象危险犯，不需要具体判断是否存在危险，而且刘某挪车时还和他人的汽车刮蹭了，似乎构成了危险驾驶罪。我也觉得可以不定罪，问题是以什么理由给刘某出罪？

学生：我看有学者写文章说，在这种场合可以认定为情节显著轻微危害不大，适用《刑法》第13条但书宣告无罪。

张明楷：很多人都这样认为。但我一直持反对意见，我不主张直接引用《刑法》第13条但书宣告无罪。持上述观点的人至少存在一个逻辑上的悖论，他们认为犯罪构成是犯罪概念的具体化，承认犯罪构成是根据犯罪概念确定的。既然如此，那么，在行为符合犯罪构成之后，怎么可能又根据犯罪概念说明行为无罪呢？我的意思是，既然是根据犯罪概念确定的犯罪构成，那么，符合犯罪构成的行为一定也符合犯罪概念的特征。如果可以根据犯罪概念宣告无罪，就表明前面的犯罪构成不是以犯罪概念为根据确定的。

学生：确实存在这个问题。主要因为缺乏其他的出罪路径，所以只好找《刑法》第13条。

张明楷：撰写案例分析的作者说，刘某的行为属于情节轻微，可以作不起诉处理，意思是刘某的行为构成危险驾驶罪。如果不考虑其他因素，我觉得这样处理也是可行的。问题是，作不起诉处理的法律根据是什么？这是我们以前讨论过的问题。如果说《刑法》第37条是法律根据的话，就存在逻辑上的缺陷。

学生：现在许多司法机关都是直接根据《刑法》第37条作不起诉处理。

张明楷：我知道。但我认为这是有疑问的，因为不管从体系上说还是从逻辑上说，在缺乏具体免除处罚的情节的情况下，直接适用《刑法》第37条都是不合适的。当然，这里讲的不是实质的理由，而是法律根据的问题，除非类推适用某个免除处罚的法律规定。

学生：可不可以说丈夫是紧急避险？由于妻子停不了，他为了防止自己的车停在那里妨害其他交通工具的通行，不得不自己停车。

张明楷：你所说的不得不自己停车，根本不是紧急避险意义的不得已行为。我觉得，如果想不定罪，最好还是说哪个构成要件要素或者责任要素不具备或者不符合。例如说，没有期待可能性，因为妻子停车不内行，警察又要他们把车挪开，丈夫只能自己去挪车。这样说，可能更容易被人接受一点。当然，这个原理可能与紧急避险相同，但是，不能说这个行为符合阻却违法的紧急避险的条件，不如直接用缺乏期待可能性来说明。尽管稍微勉强一点，但在出罪问题上，稍微勉强一点也问题不大。

学生：这样说可能行得通。因为说缺乏期待行为可能性，只是表明行为人没有责任，而不是说他的行为并不违法。如果说丈夫的行为是紧急避险，就可以认为他的行为是合法的。但这个结论并不妥当。

张明楷：有个地方曾经发生过这样一起案件：一排小商店门口有一些停车位，但店门前的小路和大马路之间有像隔离带一样的树、草等，商店到头就没有路了，人们从路口把车开进去之后还得再倒出来。店员即被告人早晨将车开进去之后停在店门口，他中午喝了酒继续上班，后来顾客的一辆车倒不出来，就让被告人把自己的车挪一挪，被告人把车从停车位挪到路口（大约行驶30米）时，与另一辆车刮蹭。报警后，警察发现被告人喝醉酒了，然后检察院以危险驾驶罪起诉到法院。商店前的停车位还不是道路，但路口是道路，就是刚刚到道路上时与另一车刮蹭。也就是说，车原本不在道路上，但事故的地点在道路上。而且，被告人原本不需要挪那么远，只要在商店前挪一挪就行，但一不小心就挪到路口去了。

学生：老师，这个案件算不算紧急避险？

张明楷：也不符合紧急避险的条件，你的车完全可以让别人帮忙挪一下，所以也不符合不得已的条件。我觉得这个案件可以从行为人没有在道路上醉酒驾驶的故意来出罪。因为他原本只是要在商店前挪一挪，这表明他没有认识到自己“在道路上”驾驶，只是不小心才一下挪到了路口。也就是说，他原本没有挪到路口的故意，只是过失才挪到了路口。但醉酒驾驶罪是故意犯罪而不是过失犯罪，所以，可以从这个角度说被告人不构成犯罪。学生：老师的意思是，行为人不小心将车倒到道路上去了，而不是故意在道路上驾驶。

张明楷：我觉得完全可以这样归纳案件事实。总的来说，我还是觉得最好从构成要件要素、责任要素或者违法阻却事由、责任阻却事由的角度寻找出罪的理由。直接根据《刑法》第13条但书出罪，不仅存在前面我所说的矛盾，而且肯定会存在争议，这个争议是没法通过讲道理解决的。辩护人说情节显著轻微危害不大，检察官会说情节虽然轻微但并不是显著轻微。比如前一个案件，检察官会说，血液的酒精含量都达到了149mg/100ml，怎么可能还属于情节显著轻微呢？辩护律师也未必好反驳。因为“显著”“轻微”“危害”“不大”，都不是基本的事实判断，而是价值判断。或者说，这都不是记述的要素，而是规范的要素。所以，直接根据第13条但书出罪，必然遭到部分人的反对。如果直接否认某个构成要件或者责任要素，则容易达成共识。