第一章 绪论
本书系由笔者主持的国家社会科学基金一般项目“依法治国视域下社会公共服务领域行政垄断规制研究”（项目编号：15BFX081）的最终结项成果之一。
本书主题为“公平竞争审查机制的实施路径——基于社会公共服务研究视域”。顾名思义，本书研讨对象是在“社会公共服务领域”设置的规制对象为行政垄断行为的公平竞争审查机制（涵摄反垄断法律制度与公平竞争审查制度）的实施路径。在公平竞争审查机制框架下，由于公平竞争审查制度与反垄断法律制度共同构成事前、事中、事后规制行政垄断行为的全链条的“闭环”式制度体系，而这两项制度的双向兼容与并行实施直接关联针对行政垄断行为的规制效果，因而关于“如何建构与优化涵摄公平竞争审查制度与反垄断法律制度的公平竞争审查机制的实施路径”问题，殊值研究。
在经济型及非经济型社会公共服务领域，公平竞争审查机制视野下的行政垄断行为的规制及豁免问题属于“政府与市场关系宏大问题”的子问题之一。如果在社会公共服务领域政府与市场之间的界限不合理、不确定与不明晰，那么将可能导致两种极端化负面后果：其一，在市场机制不存在或无法充分发挥效能的存在市场失灵现象的社会公共服务行业，行政主体未能依法实施介入与干预措施，从而导致在这类行业中市场失灵态势固化与泛化，最终导致公共利益受损；其二，在市场机制能够充分发挥效能的社会公共服务行业，行政主体滥用行政权力实施介入与干预措施，扭曲与异化正常的市场竞争机制，最终导致所谓的政府失灵现象，亦导致公共利益受损后果。
世界各国及国家联盟均在不同范围内与不同程度上存在行政垄断行为，而关于行政垄断行为的规制问题在世界各国及国家联盟均属于历久弥新的法律问题之一。在新时代背景下，我国社会主要矛盾出现显著转型，该主要矛盾当前呈现形态为“人民日益增长的美好生活需要”与“不平衡不充分的发展”两者之间的矛盾。在此时代背景下，“发展经济”与“改善民生”成为以政府为主导的行政主体的两项基本目标。举例而言，在我国经济型及非经济型社会公共服务领域，“发展经济”与“改善民生”之间具有相辅相成的良性循环关系。一方面，发展经济可以更好满足社会公众日益增长的对社会公共服务的需求，从而有效改善民生，提升公共利益；另一方面，持续性改善民生不仅可以实现公共利益，而且可以创造更加多元化的涉及社会公共服务的有效需求，从而进一步促进经济的增长与发展。[1]
在新时代社会主要矛盾变化的背景下，虽然我国政府与市场的基本关系框架业已基本厘定，但由于计划经济体制的遗留影响与狭隘本位利益的驱使，地方或部门行政主体滥用行政权力干预正常市场竞争的情形并不鲜见。[2]与此同时，随着社会主要矛盾的演进与变迁，我国社会公众对于美好生活的需求呈现日益多元化与广泛化的趋势。譬如，在外延范畴包括“社会公共服务”的民生领域，社会公众对于以下类型的服务提出“更广泛”与“更高层次”的需求：其一，医疗服务；其二，教育服务；其三，环境优化服务；其四，住房服务等。[3]为了满足社会公众对于社会公共服务的广泛与高质的需求，政府以及其他类型的行政主体应当依法采取“不作为”与“作为”的二元解决路径。具言之，在通过市场机制即可确保社会公共服务有效供给的领域，行政主体应当主动采取“不作为”的方式，最大限度减少自身对“市场资源配置机制”与“市场主体微观经济活动”的直接性介入与干涉，以避免行政权力不当干预与侵蚀市场机制的正常运行；[4]在此情形下，行政主体应当将施政重心置于“维护与强化正常市场竞争秩序”层面。在既有市场机制无法全面与有效确保社会公共服务供给的市场失灵领域，行政主体应当依法主动采取“作为”的方式，通过行政援助、行政扶持等行政行为弱化乃至克服市场失灵现象，从而更好发挥自身辅助市场资源配置机制运作的作用，以确保社会公众可以获得持续、充分、有效的社会公共服务供给。[5]
在经济型及非经济型社会公共服务领域，行政主体实施的违法行政垄断行为与合法行政援助行为之间具有形式相似性。譬如，两者都可以表现为财政补贴、税收优惠、授予特殊经营权、政府定向采购等形式。但在法律属性层面，行政垄断行为属于违反行政法与经济法的具有二元违法属性的行政行为，其中，竞争政策制度是涉及行政垄断行为的主导性规制制度，而合法行政援助行为则属于竞争政策制度除外适用或豁免适用的对象。迄今为止，我国竞争政策制度主要包括反垄断法律制度与公平竞争审查制度及其他相关规范性法律文件与规范性文件。[6]其中，以2008年《反垄断法》为核心的反垄断法律制度属于普通法律制度，该制度主要经由事后规制途径禁止具体与抽象行政垄断行为；而公平竞争审查制度属于规范性文件制度，该制度主要经由事前规制途径禁止抽象行政垄断行为。在域外国家或国家联盟（譬如，欧盟），社会公共服务领域的行政垄断行为既可能由行政法律制度规制，又可能由国家援助法律制度、反垄断法律制度规制。
在当代汉语语境下，广义社会公共服务概念与广义公共服务概念应当属于同义概念。它们的内涵均是指由公共部门、私营企业或其他类型企业基于公共利益而提供的具有生存供给属性的服务。确保具有生计预备属性的社会公共服务（公共服务）有效供给是当代社会福利型国家、社会保障型国家的法定基本义务。譬如，依据我国“十三五”规划纲要[7]第六十一章的规定，国家应当确立“增加公共服务供给”的目标，而该目标又可以被细分为以下三项子目标：（1）推动与强化基本公共服务领域的均等化态势；（2）满足社会公众具有的多元化的公共服务层面的需求；（3）革新与改良公共服务的供给途径。
依据市场关联性的区分标准，社会公共服务可被细分为经济型与非经济型两类。所谓经济型社会公共服务是指属于市场上买卖关系客体的社会公共服务类型，这类社会公共服务需要通过市场交易与流转的方式被社会公众最终获取。所谓非经济型社会公共服务是指不属于市场上买卖关系客体的社会公共服务类型，这类社会公共服务通常由国家公权力主体直接与免费（或者只收取低廉的管理费用）提供给社会公众。非经济型社会公共服务又可细分为两类：其一，仅能由国家公权力主体提供的非经济型社会公共服务，国家公权力主体依法不得委托其他主体提供这类非经济型社会公共服务。这类服务类型包括社会治安服务、司法服务等。其二，既可由国家公权力主体直接提供又可由其他主体间接提供的非经济型社会公共服务，国家公权力主体可以依法委托其他主体（譬如，企业）提供这类非经济型社会公共服务。这类服务类型包括大气污染治理服务、水资源污染治理服务等。
在社会公共服务领域，行政垄断行为主要发生在经济型社会公共服务行业；不过，在行政主体引入竞争机制的非经济型社会公共服务行业，亦可能出现行政垄断行为。基于宏观视角分析，此处所述的竞争机制概念所涵摄的“竞争”可被界定为一种特定的社会层面与法律层面的组织架构，在经济领域中该种组织架构的运作路径是：通过确保经营者行动自由的方式来促进具有经济属性的共同利益的实现。[8]具言之，根据《元照英美法词典（缩印版）》的界定，“竞争”（competition）是指一种与垄断截然不同的经济样态，它特指在市场领域存在数目庞大的潜在的供应商与消费群体，因而没有主体具有控制货物来源、商品价格等相关市场因素的能力。[9]我国台湾地区学者吴秀明亦认为：“所谓竞争，系指事业以提供较其他事业有利之价格或交易条件，以争取顾客与之成立交易之一种努力。”[10]他亦作出以下进一步阐释：“所谓限制竞争，一般认为当事业之营业活动自由或竞争自由受限制时，即构成之。”[11]
在市场经济领域，具有经济自由权与公平竞争权的私权利主体应当是主导型的市场竞争参与主体，而国家对市场经济领域的微观干预应当遵循辅助性原则与谦抑性原则。[12]在经济型社会公共服务行业，经营者的经济自由权与公平竞争权可能在两个层面受到妨碍与损害：其一，在经营者横向自由竞争层面，一个合法经营的经营者可能受到其他经营者实施的垄断行为、不正当竞争行为侵害，并导致该合法经营的经营者经济自由权与公平竞争权受损之后果。譬如，温州市殡仪馆是温州市区域唯一能够提供火化服务的企业。该殡仪馆滥用其在温州市火化服务相关市场的支配地位，强行要求丧者家属购买其销售的骨灰盒。这一行为构成滥用市场支配地位的垄断行为，它损害了其他销售骨灰盒的企业的公平竞争权。[13]其二，在行政主体纵向干预市场层面，如果行政主体采取的干预措施不但缺乏法律、行政法规依据或国务院规定依据，而且具有排除、限制竞争的可能性或实际效果，那么这类违反竞争中性原则的干预措施构成行政垄断行为。行政垄断行为一方面会使与行政主体存在利益关联的特定经营者获得法外利益，另一方面会侵犯其他经营者的公平竞争权与经济自由权。在引入市场竞争机制的非经济型社会公共服务领域，行政垄断行为同样会侵犯合法经营者的公平竞争权与经济自由权。
国家公权力主体采取的排除、限制竞争的行为属于国家限制竞争行为。它包括行政限制竞争行为、立法限制竞争行为乃至个别情形下的司法限制竞争行为。如果立法主体、行政主体、司法主体等国家公权力主体采取的限制竞争行为具有法律、行政法规依据，那么这类限制竞争行为就属于合法行为。反之，这类限制竞争行为就涉嫌构成违法行为。一般而言，缺乏法律、行政法规依据或中央政策依据（国务院规定依据）的行政性限制竞争行为就构成违反依法行政原则的行政垄断行为。而反行政垄断行为属于世界性历久弥新的法律议题之一。究其原因，在世界各国，违反依法行政原则的行政垄断行为均在不同范围内与不同程度上存在；由于在经济型及非经济型社会公共服务领域存在市场缺位、市场失灵、市场瑕疵等现象，各国政府及其他类型的行政主体具有法定职责成为介入、干预与调节市场机制的主体，但如果各类行政主体背离比例原则与审慎原则不当实施介入、干预与调节行为，又会反过来产生排除、限制竞争的负面后果。[14]这类不当介入、干预与调节行为亦构成行政垄断行为。一言以蔽之，行政垄断行为不仅不能消解市场缺位、市场失灵、市场瑕疵等问题，相反还会导致上述问题的固化与恶化。
由于行政垄断行为的现实或潜在危害影响远超经济垄断行为，并且行政垄断行为无法通过市场机制自发遏制与消除，因而长期以来域内外学者针对行政垄断行为的厘定与规制问题进行持续性探讨与研究。逾五十多年以来，欧美国家以及日、韩等亚洲国家的法学学者对社会公共服务领域行政垄断行为规制的研究可被细分为前后承续的两个阶段。在第一阶段（20世纪80年代至20世纪末），鉴于西方发达国家掀起经济民营化与私有化浪潮，若干由国有企业经营的社会公共服务行业被改由民营企业或混合所有制企业经营，因而域外法学学者的研究视角聚焦于“弱化政府在社会公共服务领域的行政管制态势，系统规制行政垄断行为及其他类型国家限制竞争行为”。在第二阶段（21世纪初至今），由于经济民营化与私有化浪潮的负面影响逐渐开始显现，而在法律制度层面“社会国家”与“福利国家”的原则与理念得到显性化、固化与强化，因而域外法学学者的研究视角聚焦于“固化与强化社会公共服务领域国家公共职能，拓展合法国家援助行为的外延范畴并建构相匹配的豁免制度”。
逾三十年前，我国大陆地区竞争法学界开始针对行政垄断行为厘定与规制问题开展研究。尽管域外存在诸多在形式意义或实质意义上与“行政垄断”概念同质或类似的概念，但我国法律语境下的行政垄断概念与行政垄断行为概念在本质上是本土生成型概念；根据现有文献资料分析，经济学家胡汝银应该是我国大陆首位正式使用行政垄断概念的学者。[15]在我国法律制度框架下，反行政垄断行为是我国2008年《反垄断法》的核心任务之一，该部法律第8条、第五章（第32—37条）与第51条均为规制行政垄断行为的专门性法条。迄今为止，反垄断法律制度与国务院依据2008年《反垄断法》创设的公平竞争审查制度构成规制行政垄断行为的相辅相成的“双翼”与“双轮”制度。而行政法律制度亦为行政垄断行为的规制厘定基本架构与施行机制。此外，2019年中央政府工作报告首次明确采用“竞争中性原则”概念，这是我国对于逆全球化思潮与贸易保护主义回潮的系统性回击。中央层面竞争中性原则的厘定与推行，不仅确立了被定性为规范性文件制度的公平竞争审查制度的最高统摄性原则，而且使原本隐含于反垄断法律制度及行政法律制度的竞争中性原则得以显性化与明晰化。
在社会公共服务领域行政垄断行为规制层面，厘定合法行政行为与非法行政垄断行为的区分标准至关重要。尤其需要引起关注的是，虽然国家垄断行为与行政垄断行为具有表现形式上的高度相似性，但前者属于具有法律法规依据的合法行为，而后者则属于被行政法律制度、反垄断法律制度及公平竞争审查制度等相关制度规制与禁止的非法行为。从世界范围来看，国家参与经济生活的历史源远流长且延宕至今。而国家垄断是典型的国家参与经济生活的模式，该种模式的创设与演变通常应当具有法律法规依据。不过，基于域外制度建构视野分析，主要发达国家立法机关对于国家垄断行为的评判与应对态度亦存在一个缓慢的变迁过程。由于德、法、英、美等西方资本主义国家系在推翻封建君主专制的基础上创设而成，其所施行的经济体制属于自由市场经济体制，因而在20世纪以前这些国家的国民群体对于国家干预经济普遍持警惕、排斥与否定的态度。基于此种社会态势，这些国家立法机关亦对国家垄断行为秉持一般意义上的否定或保留态度。具言之，依据当时欧美国家的主流观点，自由市场经济（Die freie Marktwirtschaft）是与计划经济（Die Planwirtschaft）相对立的一种经济形式。而自由市场经济是盛行于欧美国家的一种独特的经济形式，在该经济形式之下，所有经济活动都经由价格机制来实现分散化控制态势；在经济活动领域，国家仅应进行最小限度的干预，以确保市场力量能够正常发挥效用。[16]总括而言，自由市场经济制度亦被称为自由放任制度（laissez-faire-Sys-tem）；在自由市场经济制度框架下，国家角色被定位为所谓的“守夜人国家”（Nachtwächterstaat）。[17]
依据域内外学界主流观点，德国社会主义者费迪南德·拉萨尔（Ferdinand Lassalle）在1862年首次提出“守夜人国家”这一术语。依据经典自由主义宗旨与理念，国家的功能仅限于保护人民个体与财产；这类功能极为有限的国家就被称为“守夜人国家”。[18]具言之，“守夜人国家”的任务仅限于保护国家内部与外部的安全，其首要职责是保护公民的私人财产安全；这类国家应当秉承“最低限度干预”原则，它们不会通过制定经济政策或社会政策的方式干预或干扰自由竞争的市场领域。[19]但是，随着19世纪与20世纪工业时代背景下欧美国家人口迅猛增长与城市化进程的加快，单纯依靠市场机制已经无法保障社会公众获得全面与充分的生存资源，因而国家的“守夜人”角色日益淡化与弱化，相反，国家的“供给”与“保障”角色逐渐得到厘定与强化。[20]20世纪上半叶，德国行政法权威学者恩斯特·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）在行政法视野下首创了“生计预备”（Daseinsvorsorge）概念。该概念产生的时代背景是，在工业化的社会之中，组成社会公众的每个个体成员已经无法像在农业社会一样完全依靠自身力量获得生存所需的生活用品，因而只有在相关团体或社会的支持与帮助之下，社会个体成员才可能获得合理分配的生存所需的生活用品；如果相关团体或社会的支持与帮助仍然不足以保障社会个体成员获得生存所需的生活用品，那么作为社会公众“生存责任”承担者的国家就有必要为社会公众提供生存必需的生活用品，这类生活用品就构成所谓的“生计预备”。[21]
在这一时代变革背景下，欧美法律视野下的国家逐渐被视为具有“保障型国家公权力主体”与“福利型国家公权力主体”的属性，而作为国家公权力主体主要类型之一的行政主体亦逐步实现从“干涉行政主体（秩序行政主体）”向“给付行政主体（福利行政主体）”的转型。基于“给付行政主体（福利行政主体）”的要求，行政主体不仅有义务保障社会公共服务的有效供给，而且应当在市场机制无法自发保障社会公共服务有效供给的情形下采取主动的介入与干预措施。在若干情形下，这类介入与干预措施会产生不同程度的排除、限制竞争后果。总体而言，如果这类介入与干预措施符合依法行政原则，那么它们应当基于反行政垄断法律制度内置的豁免标准获得合法性。譬如，在现行欧盟国家援助法律制度体系下，欧盟成员国政府实施的这类介入与干预措施可以基于《欧盟运行条约》（TFEU）第107条第2与第3款的规定获得合法属性。
在部分非经济型社会公共服务领域（譬如，治安服务领域、司法服务领域），供给主体是包括行政主体、司法主体在内的国家公权力主体。在经济型及部分非经济型社会公共服务领域，服务供给主体主要是以企业为代表的私权利主体。不过，在由私权利主体供给社会公共服务过程中，行政主体亦会通过不同方式予以介入与干预。譬如，在欧洲大陆国家，政府在传统意义上通过皇家瓷器企业、军工企业、国有银行、公法属性的广播企业等体现国有属性或国家控制属性的企业类型来参与市场领域的经营活动。[22]在与社会公共服务领域外延高度重合的生计预备领域，欧洲大陆多国政府曾经长期参与实施经营活动。不过，自20世纪80年代末以来，欧盟各成员国纷纷推行私营化、自由化与放松管制的政策，诸多欧盟成员国政府（包括其下属的州政府以及市镇政府）所属的国有企业或公共企业退出了在社会公共服务领域的经营。[23]
近年来，若干欧盟成员国又出现了区域性的社会公共服务领域“再国有化”趋势，其典型例子是德国地方市政当局逐步强化对生计预备领域（隶属于社会公共服务领域）若干行业的介入与干预态势。其主要原因有二。一方面，德国地方社会公众要求由政府公共部门经营生计预备领域（Bereiche der Da-seinsvorsorge）的吁求日益高涨，因为愈来愈多的德国社会公众认为，只有由政府公共部门经营才可以有效确保该领域的经营契合社会公众的基本利益诉求。另一方面，近年来德国若干地方市政当局为了摆脱财政困境与增加财政收入，逐步拓展了其在能源供应、供水、废物处理行业的经营活动。[24]
基于域内法律视野，依据我国2008年《反垄断法》第7条第1款的规定，在法定的国有经济占据控制地位的关键性社会公共服务行业与依法实行专营专卖的社会公共服务行业，国有企业应当依法占据独占性或主导性市场地位。依据我国2008年《反垄断法》第7条第2款的规定，虽然国有企业在前述行业依法具有独占性或主导性市场地位，但它不得滥用这种合法获得的市场优势地位，否则依然构成经济垄断行为等类型的违法行为。除了法定特殊情形外，国有企业、民营企业、外资企业、混合所有制企业应当在我国社会公共服务领域开展公正、公平、公开的竞争，而行政主体不得针对此类市场竞争态势实施缺乏法律、行政法规依据或中央政策依据的介入与干预行为。
基于域外法律视野，竞争中性原则亦在社会公共服务领域获得明确厘定与全面施行。在竞争中性原则统摄下，国有企业与民营企业等各类企业均在社会公共服务供给领域发挥重要效用。举例而言，迄今为止全球最大的2000家企业中约10%为国有企业。在欧盟最发达的经济体德国，仅仅德国联邦中央政府就直接掌控超过80家企业，包括机场、研究中心等。此外，德国各州与州级以下地方政府亦拥有或掌控为数众多的企业，它们包括医院、公共交通企业、酿酒厂等。[25]从德国国有企业的经营领域与行业可以推知，这类企业主要在经济型社会公共服务行业从事生产与经营活动，而且这类服务行业所提供的服务类型均与社会民众的日常生活需求存在密切关联。进一步而言，如果市场机制存在缺位现象或运行不良现象，并由此导致相关社会公共服务无法得到有效供给，那么国家公权力主体还应当采取主动措施承担相关社会公共服务的供给保障职责，从而以公权力力量填补市场机制运行过程中存在的罅隙与空白。依据德国联邦卡特尔局（Bundeskartellamt）的观点，在市场领域国家参与经济的活动应当具有附属与补充性质。具言之，只有在市场本身无法充分提供一类商品与服务的情形下，国家对市场的介入与干预才可能真正产生改善市场失灵结果的效应；在此情形下，如果国家本身供给此类商品与服务能够产生比单纯的市场监管更优化的市场效果，那么国家本身亦可以充当此类市场商品与服务的供给主体。[26]
在我国新时期社会主要矛盾转化的背景下，各类别与各层级行政主体需要充分发挥给付行政的效用，积极地与主动地通过各种法定途径与方法确保社会公众的社会公共服务需求得到满足。在此情形下，各类别与各层级行政主体亟须厘定政府与市场之间的合理界限；一方面，各类别与各层级行政主体需要维护与强化市场机制的固有效用，防范与剔除各类行政垄断行为，以发挥市场机制在经济型社会公共服务领域资源配置中的决定性作用；另一方面，在市场机制缺位、失灵与存在运行瑕疵的社会公共服务行业，各类别与各层级行政主体需要基于维护公共利益、国家利益等至高法益的考量，依法运用行政权力确保服务供给的持续性、有效性与可及性。在现代欧美发达国家中，行政合法性问题亦已经成为亟须解决的问题之一。[27]其主要原因之一在于，欧美发达国家行政主体为了履行社会公共服务保障职责需要实施具有或可能具有排除、限制竞争影响的行政干预行为，而在具体个案情形下，这种行政干预行为的实施内容、方式、程度是否精准契合法律法规的要求存在模糊性与争议性，因而欧美发达国家立法机关、执法机关乃至司法机关一直力图设立能够清晰区分“合法行政援助行为”与“非法行政性限制竞争行为（非法行政垄断行为）”的集体豁免条例、执法与司法豁免标准以及其他类型的豁免标准体系。
进一步而言，随着人类进入网络经济时代与数字经济时代，生产社会化与科学技术的迅猛发展导致了各种现实的社会矛盾与潜在的不确定性风险。为了遏制乃至消弭这类新型矛盾与风险，域内外行政主体不仅实施了多元化与多层级的规制方法，并且在国防、基础建设、经济发展、公民教育、公共卫生、环境保护、劳资关系、社会保障等诸多领域进行资源的整合、规划与分配。[28]在此种时代背景下，各国行政主体使用行政权力对于经济型及非经济型社会公共服务领域的介入与干预成为常态性行为。而这类行政介入与干预行为得以实施的法律依据包括社会保障法、医疗保障法、环境保护法等诸多直接彰显公共利益的法律。[29]在此情形下，各国立法机关亦应注重本国法律体系的内在自洽性，通过在直接彰显公共利益的法律中设置相应的行政垄断行为豁免标准的方式，以确保具有公法属性的行政法、反垄断法与具有社会法属性的社会保障法、医疗保障法等法律之间形成相互协调与相辅相成的融合关系。