一、行政许可的功过

行政许可还远未到功成身退的时候，讨论其功过确实有些早。但从行政许可的制度构架角度分析，下述各节讨论的内容，都是表层的、技术性的甚至是立法技术层面的问题，都没有过多触及，更没有解决行政许可的设置冲动问题。

行政许可制度也是由《行政诉讼法》确立（当时甚至还没有行政许可的统一概念，而试探性地用“申请行政机关颁发许可证和执照”这等非常不专业的表述），并随着行政许可实践，特别是行政审批制度改革的深入而日臻完善，最终催生了《行政许可法》。行政许可的丰富实践决定了行政机关会作出大量“有关行政许可的其他决定”，如要求补正申请材料、逾期不作出行政许可决定、要求增加许可条件、违反法定条件（给他人）颁发行政许可等。故有必要按照《行政许可法》及最新的行政许可实践，对旧行诉法进行完善。

行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，决定允许符合法定条件的行政相对人享有某种权利、获得或者说认可某种法定资格和能力的行政行为。许可证和执照是国家行政许可制度的主要表现形式。

从立法的本意讲，这里所称的许可证和执照代表着整个行政许可制度，即泛指行政许可的各种具体表现形式，凡在实质内容上属于需行政机关许可而享有一定人身权利和自由及财产权利的各种证照、文件乃至口头认可，都在此范围之列。即使有些证照、文件在名称上不称为许可证或执照，但实质上却具有许可性质，都属于许可证和执照的范围。如行政机关颁发的居民身份证、户口簿、护照、居留证、结婚证，等等。

值得注意的是，《行政诉讼法》起草时，《行政许可法》尚未施实，立法者对于行政许可概念的理解，是所有的经行政机关认可方可为一定行为或者具有相应资格的行政管理事项，其中显然包括概念不太明确的许多行政审批行为。但在《行政许可法》施行之后，行政许可的概念反而更加模糊了：行政审批、行政登记等概念的日益清晰，在掏空《行政许可法》制度基础的同时，也侵蚀着《行政诉讼法》业已确立的、此前并无人置疑的这一领域的行政诉讼案件的受案范围。例如，《行政许可法》出台前，一般认为，行政相对人认为政府或行政主管部门核发的土地所有权证和使用权证、房产行政主管部门核发房产所有权证的行为侵犯其合法权益的，可以对发证机关提起行政诉讼。[1]如果将这类发证行为排除在行政许可之外，则其是否属于行政诉讼范围，就是问题。

结合我国《行政诉讼法》保护公民、法人或者其他组织合法权益的立法宗旨以及有关受案范围的总体规定，凡涉及公民、法人或者其他组织法定权益的各种许可性凭证都属于《行政诉讼法》规定的许可证和执照的范围，都要受行政诉讼制度的保护。既然行政许可制度涉及的所有书面文书都在许可证和证照之列，就没有进一步区分是否属于人身权还是财产权的必要。相应地，加入人身权、财产权的限制是没有依据的，因为有些许可证和执照实际上并非仅关系到公民、法人或者其他组织的人身权和财产权。例如，某些从事教育、文化娱乐、体育活动的许可证件和执照（如许可办学的批件，作为教育、文化娱乐用品的枪支的持枪证或车辆驾驶执照等），如果行政机关违法吊销或者拒绝颁发、不予答复，所侵犯的除人身权和财产权外，实际上还包括公民、法人或者其他组织享有的进行科技、文化和其他文体活动的社会权利和自由。但随着新行诉法将行政诉讼的保护范围，特别是受案范围扩大到所有的合法权益，上述讨论，意味骤减。