招标清单工程量与招标图纸工程量不一致时如何处理
洪思阳[1]
一、当事人和代理人基本情况及案由
原告：广东省Y建筑工程有限公司（以下简称Y公司）。
被告：广州市N区某办公室（以下简称N办公室）。
委托代理人：陈育虹、洪思阳，均为广东启源律师事务所律师。
案由：建设工程施工合同纠纷。
二、案情介绍
2016年1月，被告N办公室委托广东省C建设监理有限公司对某建设工程地下室及主体土建工程施工总承包项目（以下简称涉案工程）进行招标。原告Y公司依照投标文件的要求递交投标文件后中标，与N办公室及广州J股份有限公司（代建单位，以下简称J公司）于2016年4月签订了《广州市某建设工程地下室及主体土建工程施工合同文件》（以下简称施工合同）。合同约定承包范围为按施工图进行承建，项目总占地面积12985平方米，总建筑面积25000平方米，单跨最大跨度为25.2米。合同工期为2016年4月28日至2018年4月18日。
另外，施工合同专用条款第23.3条约定：“投标文件工程量清单中所列报的工程数量，应作为承包人履行合同义务规定必须完成的实际而准确的工程量；其中支付的工程数量，应是承包人按技术规范和施工图设计图纸要求完成的并经监理工程师认可的实际计量。工程最终结算时，各项目工程的结算工程量按本合同专用条款第45.2条第2款办理。”第45.2条第2款约定：“本工程采用中标‘标书’的单价作为施工过程中支付的依据（单价有不平衡报价的，需在总价不变的前提下作适当调整），‘标书’中未列出的项目、单价，均被视为本工程项目、费用已包括在工程量清单中其他单价或合价内，而不予另行支付。工程完工后，由监理工程师核定实际完成之工程量的结算价款，不能以任何理由大于合同承包金额（变更设计增加工程量除外）。各项工程的单价在合同有效期内不得变动。”
合同签订后，在涉案工程实际施工期间出现了招标图纸计算的工程量与招标清单工程量不一致，偏差较大的情形。2016年9月，Y公司申报工程量偏差费用净增加金额15431357.85元；2016年12月，招标工程量清单编制单位核对工程量偏差费用净增加金额12725174.74元；2017年2月，监理单位审核工程量偏差费用净增加金额12562032.09元；2017年3月，J公司审核工程量偏差费用净增加金额12503626.18元。
2017年5月，Y公司查漏补缺，发现在第一次上报的基础上，另有少计、漏计工程量尚未申报，第二次新增上报工程量偏差费用净增加金额3555071.16元，工程量偏差费用净增加总金额调整为16280245.90元；2017年6月26日，经过招标工程量清单编制单位和N办公室的第三方审核单位与Y公司最终确认，确定工程量偏差费用净增加金额为11907313.74元；2017年6月30日，N办公室会签审批最终确定工程量偏差费用净增加金额11907313.74元。
后Y公司依据上述审核资料向N办公室提出签约补充合同及支付工程进度款，N办公室明确拒绝。2017年9月26日，Y公司委托广东启源律师向N办公室发出《律师函》，N办公室收函后未给予正面回应。
Y公司向广州市南沙区人民法院起诉，请求判决：N办公室支付工程款人民币11907313.74元及利息129492.036元（以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年7月1日起计算至实际支付之日止，暂计至起诉之日）；本案诉讼费用由N办公室承担。
三、争议焦点
N办公室是否能依据施工合同第45.2条第2款的约定不予支付因招标图纸计算的工程量与招标清单工程量不一致产生的偏差费用。
四、各方意见
（一）原告意见
1.施工合同没有直接明确是单价合同还是总价合同。依据招标文件投标须知前附表第5项，该工程承包方式为“综合单价包干”；依据招标文件投标须知前附表第12项，该工程计价方式为“工程量清单计价，按国家、省有关计价规范执行”。而《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013，以下简称计价规范）第7.1.3条规定，实行工程量清单计价的工程，应当采用单价合同。又依据施工合同专用条款第23.3条的约定，支付的工程数量，应是承包人按技术规范和施工设计图纸要求完成的并经监理工程师认可的实际计量；及合同专用条款第45.2条的约定，各项工程的单价在合同有效期内不得变动。因此，施工合同应理解为固定单价合同。
依据计价规范第8.2.1条规定，单价合同工程计量时，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同过程中实际完成的工程量计算。因此，工程量应按实结算。而且，依据招标文件第13.5条的规定，工程项目实施期间和结算时，招标清单中漏列而由监理单位和招标人现场签证确认的工程项目，按新增项目确定价格，因此，招标清单漏计的工程量应予以计算。
2.依据计价规范第4.1.2条的规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。因此施工合同专用条款第45.2条应理解为，“标书”是指投标文件，投标人应按招标清单列明的项目和工程量填报单价，投标文件未按招标清单列出项目、单价的，责任在投标人，竣工结算时，该部分漏报或少报的费用不予以调整，即该条款应按计价规范第6.2.6条理解：招标工程量清单与计价表中列明的所有需要填写的单价和合价的项目，投标人均应填写且只允许有一个报价，未填写单价和合价的项目，视为此项费用已包含在已标价工程量清单中其他项目的单价和合价之中，竣工结算时，此项目不得重新组价予以调整。综上，招标人对招标清单的准确性、完整性负责，投标人对自身投标报价行为负责，招标清单编制不准确的责任在招标人，工程量的偏差产生的费用应予以计算。
3.施工合同专用条款第45.2条由招标人提供，属于格式条款，依据《合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。[2]因此，对施工合同专用条款第45.2条的理解应作有利于原告的解释，即计价规范的要求理解，工程量的偏差产生费用应予以计算。
4.依据招标文件第11.10条的规定，工程量清单的组成、编制、计价、格式、项目编码、项目名称、工程内容、计量单位和工程量计算规则按照招标人给出的工程量清单及国家、省有关计价规范执行。又依据计价规范第6.1.4条的要求，投标人应按招标工程量清单填报价格。项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。因投标清单工程量须与招标清单工程量一致，若招标清单工程量计算不准确，投标清单工程量也不会准确，故投标清单工程量不可能是实际而准确的。施工合同专用条款第23.3条约定，投标文件工程量清单中所列报的工程数量，应作为承包人履行合同义务规定必须完成的实际而准确的工程量，但该设定不成立，因缺少遵守“不能以任何理由大于合同承包金额（变更设计增加工程量除外）”约定的前提。但该第23.3条同时还约定，其中支付的工程数量，应是承包人按技术规范和施工图设计图纸要求完成的并经监理工程师认可的实际计量，故应当以后一约定作为结算的依据。
（二）被告意见
N办公室认为招标清单工程量偏差问题，依据施工合同专用条款第45.2条的约定，“标书”中未列出的项目、单价，均被视为本工程项目、费用已包括在工程量清单中其他单价或合价内，而不予另行支付；工程完工后，由监理工程师核定实际完成之工程量的结算价款，不能以任何理由大于合同承包金额（变更设计增加工程量除外）。因此，该工程招标清单工程量虽然不准确，但工程量偏差产生的费用不应予以计算。
五、裁判结果
广州市南沙区人民法院于2017年10月24日根据原、被告双方签署的调解协议书作出民事调解书，被告N办公室于2017年12月13日前一次性向原告Y公司支付工程进度款5553691.05元；本案受理费由原告Y公司负担。
六、案例评析
工程量清单是建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。工程量清单招标是指在建设工程施工招投标人依据工程施工图纸、招标文件要求，以统一的工程量计算规则和统一的施工项目划分规定，为投标人提供实物工程量项目和技术性措施项目的数量清单；投标人在国家定额指导下，结合工程情况、市场竞争情况和本企业实力，并充分考虑各种风险因素，自主填报清单开列项目中包括工程直接成本、间接成本、利润和税金在内的综合单价与合计汇总价，并以所报综合单价作为竣工结算调整价的招标投标方式。工程量清单应由具备招标文件编制资格的招标人或招标人委托的具有相应资质的招标代理、造价咨询机构负责编制。工程施工招标时所编制的工程量清单项目是招标人编制确定招标标底价的依据，是投标人策划投标方案的依据，同时也是工程竣工结算时结算价调整的依据。
本案中，N办公室对招标清单工程量与招标图纸计算的工程量不一致的客观事实进行了确认。至于工程量偏差费用净增加金额，N办公室会签确认总额为11907313.74元。N办公室在庭审过程中对这一总金额也予以认可。在事实已经查明的情况下，法院积极调解，最终双方达成调解协议，法院根据双方的调解协议作出了民事调解书。此外，值得注意的是，原告主张的工程量偏差费用净增加金额是目前根据招标清单与招标图纸作出的预算，涉案工程尚在施工当中，截至本案起诉之时，工程量偏差金额仅实际产生了5553691.05元，故法院仅对实际产生部分予以支持。如果法院无法促成调解，那么在法律适用方面，Y公司在投标之时即已同意招标工程量清单，继而双方签署施工合同亦明确约定不能以任何理由大于合同承包金额。那么，Y公司的主张能否得到法院的支持还有待商榷。但根据公平原则，笔者认为法院应当以实际产生的金额为限支持Y公司的主张。[3]
【点评】
工程量清单是建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。它是建设工程项目进行招投标时设定底价的依据，同时也是工程结算的依据。在现实生活中，图纸的实际工程量和招标中的工程量清单存在偏差而导致价格出现差异，在此情形下承包人是否有权请求发包人据实调整结算价格，是一大难点问题。
本案中，被告确认了招标工程量清单与招标图纸计算的工程量不一致的客观事实，并确认了工程量偏差费用净增加金额为11907313.74元。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条明确规定，工程量清单的准确性和完整性应当由招标人负责。本案工程量偏差导致的净增加金额较大，且工程量偏差系被告过错造成，若不予调整，则明显违背公平原则。
实践中，关于工程量清单偏差的责任分配，一般有以下几种方式：
1.有合同约定的，按合同约定处理。
2.没有合同约定的，由发包人承担责任。由于工程量清单是由发包人提供的，其应当对清单的准确性和完整性负责。
3.固定总价合同中的工程量清单偏差，如果发包人和承包人签订合同约定固定总价，且在招投标阶段的法定期限内，未对工程量清单核对提出异议，则一般应当遵照合同约定，按固定总价处理，对于清单偏差不再计算。但清单偏差应控制在合理范围之内，如果超过合理的范围，法院认为双方违背诚实信用原则的，有可能突破合同约定，依据双方的过错分配清单偏差责任。
因此，对于承包方而言，在招投标过程中，应当尽最大注意对工程量清单进行审核，及时发现与图纸不相符之处，并提出异议，以此规避最后索赔的法律风险。
点评人：广东金桥百信律师事务所律师 黎国贵
[1] 洪思阳，广东启源律师事务所律师。
[2] 《民法典》第四百九十八条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
[3] 案号：（2017）粤0115民初4449号。