第一节 民商关系及其立法争议与共识

民商立法的争议源于对民与商关系的不同认知。研究民商立法布局及其具体路径，首先要弄清楚学者所争论为何物。

关于民商关系及其立法问题，我国学界曾存在民商合一与民商分立两种主张。民商合一论者多为民法学者，主张商法的基本规则应并入民法典之中，商事单行法规则可以独立存在。究其依据，多引用我国民国时期立法院提交的关于民商合一报告书中所列之八大理由：①民法与商法并列是历史原因造成的，中国并无类似特殊历史历程，无须给予商人阶级优待；②法典修改应采进步主义，无关立法体例，故不当以法典之进步与否，而断定民商合一与否也；③国际化趋势要求民商法皆具国际性，且民商划分之国，其法典亦多有关于本国之特别规定，因而国际性并非民商分立的理由；④民商合一是世界立法趋势，意大利为商业发达最早之国，其国学者主张民商合一最力，英美商业称雄于世界，而两国均无特别商事法典；⑤人民平等，不应因人的职业或行为而有不同，于普通法典之外特订法典，不特职业之种类繁多，不能普及，且与平等原则不合；⑥以人或行为均难作为区分商或非商的标准，故以编订标准而言，应订民商统一之法典；⑦各国商法内容很不一致，可知商法本无一定范围，难以订立总则取其纲举目张，贯穿全体，人为划定商法内容自取烦扰；⑧民商法牵合之处甚多，亦何取乎两者并立耶，且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难。[6]

事实上，不同学者出于自己对民、商关系的理解，提出了林林总总的观点。这些争议很难简单用所谓民商合一或民商分立来概括。简要梳理，总体上有以下学说。

（1）一般法与特别法说。此说承认商法规范区别于民法规范的特殊性，但不否认民法在私法体系中的基础性作用[7]，主张民法是私法之一般法，商法是私法之特别法[8]。

（2）相互融合说。此说主张民法和商法并非截然不同的法律部门，在当代存在相互融合的趋势。甚至有人提出，“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”。[9]

（3）形式与实质双重独立说。这种观点认为，民法和商法在现代内容和形式（法律渊源）上都截然分开，前者调整家庭关系，后者调整市场交易关系。[10]

（4）实质独立说。该说不追求商法形式上的独立性（如商法典），但认为商法在实质内容上与民法不同，故与其说商法是民法的特别法，不如说商法是私法的特别法。[11]

（5）商法独特而非独立说。这种学说不否定商事规范具有自身的独特性，但否认商法独立于民法，因商法在主体制度、行为主体、权利制度和法律保护制度等方面均难以脱离民事规范而独立存在。[12]

除了民商法学者外，一些参与争论的经济法学者也基本赞同民法学者引用的前述理由，认为当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上，因此建议废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。[13]

从以上讨论可见，民和商的“分”与“合”，既有学科层面的思考，也有具体立法上的考量。就立法而言，不同的立法例其实各有千秋，利弊互见，优劣并存。[14]在此层面上，哪怕是持民商合一论立场最为极致的学者，也主张尽可能地将商事特别法的共性规则纳入民法典总则，在此之外的共性规则能否单独制定商法通则，则留有讨论余地。[15]而更倾向于商法独立性的商法学者，同样提出要认真研究总纲性商法规范纳入民法的可能性。[16]而且，即便承认商事规范实质独立性，“民法典的基本精神在于务实、精简，不可过多置入庞杂的商事规范”[17]，故“民法典编纂背景下商事规范自身依然需要适当的‘法典化’表达形式”[18]。

一言以蔽之，学界不否认民法和商法各自规范体系化的必要性，他们考虑的主要问题是民商事立法的具体表达。对这一问题，有关探讨已达成部分共识：一方面，另立“商法通则”用以涵盖民法典难以涵盖的内容，现已成为处理民法和商法关系在立法形式选择上的通说[19]，只不过对“商法通则”的规范功能、立法对象和具体规范内容等方面，则未有定论；另一方面，民法和商法学者为顺应民商融合的趋势，共同提出了“民法的商法化与商法的民法化”[20]“编纂一部商事品格的民法典”[21]等类似口号。按照这一立法目标，民法典编纂要尽量满足商法特性的立法要求，以使相关规范体现某种程度的商法化。

如何通过民法典编纂实现民法规范商法化？根据民法学者的设想，立法上的主要着力点，一是于价值层面，“引进商法的基本理念和原则，为商事发展预留充足的空间”[22]。二是在立法技术层面，“从商法规则中抽象出共通性公因式融入民法典总则和分则”。[23]三是在具体内容上，主要对法人制度、法律行为与合同以及代理等制度进行一定的调整，以满足商人、商行为制度发展和多元化商事代理的需要。[24]

而主张单独制定“商事通则”的商法学者则主要从主体、行为和责任不同维度构建“商事通则”体系。有以商行为为中心，主张通过对企业的特殊规制，使其行为原则上可纳入商行为。[25]有学者认为，制定“商法通则”的一个前提性条件是“商人”的概念如何进入立法的问题。[26]除了商人和商行为等制度，有学者认为商事责任也应当是构成“商事通则”的支柱之一。[27]

总结而论，民法学界与商法学界对于民商法的学科定位和立法表达既存共识也有分歧。学者间的分歧远远大于共识，而各方对于民商事立法表达路径的共识略大于关于民商法学科定位的共识。关于民法和商法的关系定位，学界几乎形成了泾渭分明的两派：民法学界普遍认为民法是私法体系的一般法，商法学科是民法学科体系整体不可分割的组成部分；商法学界多认为商法学科上纵然与民法有所联系，但具有实质性差异，商法为区别于民法的独立学科。在立法层面，民商合一已然占据了主导地位，而民法典乃私法一般法及商法作为特别法有规范体系化之需求，也成为基本共识。共识的存在无法掩盖立法表达路径的学术分歧。民法学者倾向于通过民法典编纂（包括总则和分则）以“民法商化”的路径吸收商法特殊规范，难以吸收部分则通过单行法实现商法规则体系化；大多数商法学者虽放弃了关于商法典鸿篇巨制的立法诉求，但仍主张通过制定“商事通则”或“商法总则”提供商法的总纲性一般规则。