第二节 我国物权立法现状及其主要问题
一 物权法律体系的基本架构和主要内容
2007年全国人大审议通过的《物权法》无疑成为最为重要的物权法的法律渊源并完善了我国的物权法律体系。诚然这里的物权法法律体系，指的是以《物权法》为“大本营”[18]，相关行政法规、司法解释以及物权特别法等织起的严密的物权法律规范群。
（一）物权基本法
《物权法》统领物权法律规范体系，在其中处于基本法、主干法的地位，调整物的归属和利用，是规范财产关系的民事基本法。《物权法》的体例设置遵循大陆法系民事立法中提取公因式的总分结构模式，采取由抽象到具体、一般到特殊的立法技术。
《物权法》设5编，分19章，再加上附则，共计247条。第一编“总则”规定了基本原则，物权的设立、变更、转让和消灭以及物权的保护这三部分内容。第二编“所有权”、第三编“用益物权”、第四编“担保物权”、第五编“占有”构成“分则”的内容，在“分则”中除“占有”编外的每一编之始专设“一般规定”来统领该编。其中，第二编“所有权”对国有财产的范围、国家所有权的行使主体、国有资产的保护等做了规定，对集体财产的范围和归属做了规定，对私人所有权的内容和对私人所有权的保护做了规定。[19]第六章的章名设计为“业主的建筑物区分所有权”，在表述上寻求专业化和通俗化之间的平衡，通过“业主的”这一日常语词的描绘使普通大众能够领会这一术语所指为何。[20]第七至第九章分别对“相邻关系”“共有”“所有权取得的特别规定”进行了规定。第三编“用益物权”之第十一章“土地承包经营权”是对农村农业用地物权化表现方式的规定；第十二章“建设用地使用权”是对国有土地物权化表现方式的规定；第十三章“宅基地使用权”是集体组织成员对集体所有土地享有占有和使用权利的规定；第十四章是对“地役权”的规定。第四编“担保物权”分别对抵押权、质权和留置权这三种基本的担保物权类型进行了规定。第五编“占有”共计5个条文对占有的法律适用、占有人的责任和占有保护进行了规定。总而言之，《物权法》的体系设计一方面基本上与大陆法系德国支系的物权立体体系大致吻合，另一方面照顾到了土地公有制、城乡二元结构等我国的社会实情。
（二）物权行政法规
民法中不动产物权是否完备，作为规范不动产物权实体法的物权法能否实现，端赖健全不动产物权登记法令的建立，健全完善的不动产登记可完整并正确呈现不动产上存在的真实法律关系。[21]2007年出台的《物权法》第10条要求确立不动产统一登记制度，然而出于机构体制等众多方面的原因，不动产统一登记制度未能遂愿付诸实施。2015年3月1日起生效实施的《不动产登记暂行条例》，明确了不动产的范围，统一了不动产的登记机构和登记机构的职责，统一了登记程序，建立了统一的不动产登记信息管理基础平台。从《不动产登记暂行条例》的基本框架和主要内容来看，设“总则”等共计6章35条，规定了有关不动产的登记机构、登记簿册、登记程序以及登记信息共享与保护的内容。此外，还需注意的是，为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，保障被征收人的合法权益，2011年国务院还专门出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，分为“分则”、“征收决定”、“补偿”、“法律责任”以及“附则”共计5章35条。从内容来看，条例明确规定地方政府为国有土地上房屋征收与补偿的唯一主体，明确界定了公共利益的范围，明确征收补偿标准，征收过程程序化、强调尊重被征收人的意愿，征收房屋先补偿后拆迁。
（三）物权法司法解释
自《物权法》实施以来，为更好地推动《物权法》指导司法的审判实践活动，切实提升保障财产权利的法治化进程，截至当前，最高人民法院相继颁布了《建筑物区分所有权司法解释》《物业服务司法解释》《物权法司法解释（一）》计3个物权法方面的司法解释。其中，2009年5月14日出台的《建筑物区分所有权司法解释》共计19个条文，明确了业主身份的界定标准，关于专有部分和共有部分的判断标准，关于规划车位、车库“应当首先满足业主需要”的认定条件等内容。[22]2009年5月15日最高人民法院发布的《物业服务司法解释》有13个条文，内容包括关于合法有效的物业服务合同对业主的约束力，物业服务企业的业务范围，欠费纠纷中业主据以抗辩的正当理由等内容。[23]2016年2月22日出台的《物权法司法解释（一）》主要针对不动产物权归属与登记、按份共有人的优先购买权以及善意取得等内容进行了规定，共计22个条文。总而言之，《物权法司法解释（一）》的发布，进一步强化了物权法学原理的应用，在厘清《物权法》的一些重要的裁判规则方面满足了司法实践的需要。[24]
（四）物权特别法
物权特别法指的是，除物权法之外，为满足社会需求专门规范某一具体物权关系的法律规范。比如，在德国，除了民法典中对物权设专编之外，还有《地上权条例》《住宅所有权法》作为物权特别法；《日本民法典》物权编之外，尚有《借地法》《借家法》等作为其物权立法的补充；我国台湾地区也是如此，除物权编之外，还专门制订了“动产担保交易法”“土地征收条例”“平均地权条例”等。我国在物权法的特别立法方面，国有企业的物权立法属于一个典型。2009年立法机关制定的《企业国有资产法》，在体系上就属于物权特别法，该法制定的目的在于强调公有制企业的政治地位和财产归属问题。[25]此外，《海商法》、《民用航空器法》、《森林法》、《野生动物保护法》、《草原法》、《水法》以及《民法总则》等法律中涉及的相关物权规定也应作为物权法的特别规范予以对待。
二 物权法的实施问题与面临的挑战
现行《物权法》从2007年生效实施至今，已有十多年。审视这十多年来《物权法》的适用，理性、冷静地看待、总结该法在实施过程中遇到的问题和面临的时代挑战，着眼于在全面深化改革时期背景下现实社会对该法的需要，为民法典物权编的制定做好前期的铺垫准备。
（一）物权法总则部分面临的难点问题
1.物权与财产权的界分
从比较法上来看，并非所有的大陆法系国家在民事立法活动中都会使用物权的概念，作为大陆法系有代表性的《法国民法典》就未采用物权一词。关于我国物权编制定过程中，是使用物权还是财产权的概念？从《民法总则》第五章“民事权利”关于物权的定义可知其包容性不足，立法对知识产权、投资性权利、数据、虚拟财产等另行规定似乎有意将其与物权脱钩。[26]其实，从狭义上来理解财产权，实际上就是将财产权等同于物权；从广义上来理解财产权，财产权的包容性很广，不能将其与物权等同视之，除了物权之外，还包括债权、知识产权、投资性权利、虚拟财产等具有经济价值的权利。比较而言，结合我国《民法通则》《物权法》等民事立法的实际，我国物权立法采纳物权概念比财产权更为严谨和准确，主要理由如下：准确界分所有权与其他物权，并在此基础上构建物权体系；界分有形财产和无形财产，构建对两类财产分别调整的法律规则；界分物权和债权，构建民法的财产权体系。[27]
2.物权法定原则的取舍
在物权法定主义之下，物权的类型和内容若能够长久满足现代工商业社会的发展需要，固然是一种完美的制度设计。然而，时过境迁，如果法定物权不能迎合社会发展出现规则供给的脱节现象时，如土地空间权、农地“三权分置”改革背景下土地经营权的出现、商品房按揭、动产抵押等，物权法不能墨守成规，以免成为社会进步发展的绊脚石。若立法又未能适时补充时，民法设计即许习惯法填补，物权法定主义亦应无例外。[28]申言之，物权法定立足的根本在于确保物权的特性并在此基础上建立定型化的物权体系，对于社会上新生的物权如果没有违反物权法定存立的宗旨，能够有公示方法确保交易安全且社会上确有存在必要的，应当允许对物权法定进行扩大解释，透过习惯法的运作加以接受。
3.不动产物权变动登记问题
根据《物权法》第9条的规定可知，我国明确了登记要件主义应为不动产物权变动的基本原则，法律的但书规定典型如，土地承包经营权效力均自合同生效时设立，登记为对抗要件。就土地承包经营权而言，随着当前农村土地权利的商品化改革，城乡土地物权之间的不平等现象正逐渐被消除，农地不再被认为是农民休养生息之地，而是一种市场化的土地权利，这有助于实现土地资本化、农业现代化和农民市民化。而且，当前中国的农村正如火如荼地展开土地确权登记工作。综上，关于土地承包经营权的设立应采登记生效主义，其登记发生权利正确性推定的效力。
4.不动产物权变动公证制度
从大陆法系国家来看，如德国、法国以及瑞士等，不管是否采纳物权行为与债权行为相区分的原则、施行登记生效主义抑或登记对抗主义，物权变动是在公证制度的积极配合和支持下完成的并极好地保证了交易的安全，确保登记的准确无误。[29]国外的这一做法无疑给我国提供了有益借鉴，因此可以考虑将公证制度引入不动产物权变动过程中以此完善我国的物权变动制度。比如，针对实践中在继承或者受遗赠引发的不动产物权变动情形下，登记机关需要查清申请人是否享有继承权及其份额，以及是否存在有效的遗赠行为，可考虑将公证设定为因继承、接受遗赠变动不动产登记的前置条件。[30]然而，发生深思的是公证引入不动产物权变动中，需要厘清公证的目的，是证明当事人的意思表示真实还是物权归属的真实性；公证能否解决登记外观与真实状态不一致产生的纠纷；公证与登记的功能差异何在，有无实质性差别。[31]对于上述问题还需要从实定法上做进一步的实证考察。
5.虚拟财产的保护
虚拟财产是相对于实物财产而言，随着互联网科技的勃兴而衍生出的一类具有经济价值的新型财产形态，如网络游戏中的装备、比特币等，在财产分类中被划归为无形财产序列。近年来，一方面，网络与民众的生活联系越加紧密，围绕虚拟财产引发的权益纠纷越来越多，而法律规则尚付阙如；另一方面，学界对于虚拟财产存在着权利属性之争，尚未达成共识。
（二）财产所有权方面的难点问题
1.国家所有权、集体所有权的立法规定缺陷
社会主义市场经济的发展对物权立法提出了更高的要求，尤其是针对国家所有权和集体所有权不能仅仅停留在抽象定位的层面，而要提出切实可行的公有财产的运行和保护规则，厘清物权法对公有财产进行规范的主旨和限度问题。事实上，当前物权法对公有财产的私法规制存在如下缺陷。第一，国家所有权客体和集体所有权客体无法真正运用所有权规则进行调整，物权法上关于国家所有权和集体所有权的表达方式基本上就是直接借鉴宪法中的规定致使仅仅只是表达特定利益的归属而无法成为民法所有权的调整对象。第二，将宪法上的国家和集体所有权置于物权法中对应规定，而不强调公有财产归属于所有制范畴和其目的实现的公益性这些前提，将会导致公有财产的私法化。第三，物权法在公有财产的分类规制上缺乏科学的体现。[32]
2.建筑物区分所有权方面
现行《物权法》在第六章对建筑物区分所有权设专章予以规定并做出了较为详尽的制度安排，然而随着城市社会的发展，既有的建筑物区分所有权规则并不能满足实际生活的需要。在建筑物区分所有的法理层面上，还没有对区分所有形成一个整体性的法律判断，对于区分所有团体法理基础还缺乏深入的探讨和关注。比如，明确和厘定业主团体的法律人格问题，厘定和增订区分所有建筑物的修缮规则，对区分所有建筑物的重建规则予以增订和完善以及车库归属等。[33]
3.所有权取得方法的扩充
就所有权的取得方法，现行物权法规定了善意取得、无人认领的遗失物的归属等，这些方法难以适应当前社会的发展之需。比如，现实中因混合、附合以及加工而产生的物的归属，如何处理，这就要求明确将添附作为所有权的取得方式。此外，还应规定无主财产的先占规则、取得时效制度等。
（三）用益物权方面的难点问题
1.用益物权一般规定方面
根据《物权法》第117条有关用益物权人享有基本权利的规定，容易引发疑问的是，用益物权的客体究竟是否包括动产，用益物权的客体是否限于“他人所有”。关于用益物权客体的界定模式，比较法上存在两种不同模式：一是以德国、法国、意大利等为代表的将用益物权客体界定为不动产、动产和权利，二是以日本、韩国以及我国台湾地区等为代表的将用益物权客体界定为不动产。世界范围内之所以会存在两种不同的立法体例，主要是东西方社会的风俗习惯不同。我国《物权法》第117条将用益物权的客体扩大至动产，主要是为了应对动产利用方式的多元化，为将来在动产之上设定用益物权提前预留法律空间。然而，考虑到物权法实行物权法定原则，而现行法规定的四大具体用益物权皆是以不动产为客体的，这就引发物权内部体系的自相矛盾。这就有必要认真考虑用益物权客体到底是否包括动产。关于用益物权的客体是否必须限于“他人所有”。根据《物权法》第156条的规定，建设用地使用权人或者土地承包经营权人可以在其权利之上为他人设立地役权，这也迎合了该条中的“他人的不动产”“自己的不动产”，立法的措辞而非“他人所有的不动产”“自己所有的不动产”。因此，《物权法》第117条的用益物权的客体归属于“他人所有”的表述与我国现实情况不相吻合。
2.农地“三权分置”改革派生出的土地经营权的法律认定
农地“三权分置”改革是自党的十八大以来以习近平同志为核心的党中央因应农村生产力发展变化而提出的一项崭新的农地新政，这被认为是继家庭联产承包责任制之后农地制度的再一次创新与飞跃。由于土地承包经营权抵押受到立法和司法的双重封锁，农地“三权分置”改革的最初动因，在于解决农业投入面临的资金瓶颈，开禁农地抵押。换言之，由于土地承包经营权不能抵押，“三权分置”改革是在维持集体土地所有权、土地承包关系稳定不变的基础上，从土地承包经营权中派生出一项不受传统观念羁绊和制度障碍的土地财产权——土地经营权，是一项适格的抵押财产。然而关于土地经营权的法律属性，学界众说纷纭，莫衷一是，还没有达成共识，主要存在如下四种观点：物权说、债权说、物权化债权说、物权债权并存说。[34]
3.住宅建设用地使用权的期限问题
在我国实行“房地一体主义”，也即房屋所有权和房屋占有范围内的土地使用权属于同一主体。具体到城市商品房，指的是房屋所有权和房屋占有范围内的建设用地使用权属于同一主体。由于房屋所有权具有无期限性，建设用地使用权是从国有土地所有权中派生出来的一项期限性物权，这样二者之间就存在张力和冲突。《物权法》第149条确立了住宅建设用地使用权的自动续期规则。然而，对于住宅建设用地使用权到期后应该如何续期、是否有偿续期、续期时间多长，存在较大的争议，因此立法当时有意留了空白，仅表达为“自动续期”，及至立法时机成熟后，通过修法的方式予以完善解决。
4.宅基地“三权分置”改革
我国现行宅基地制度源自20世纪60年代，是从计划经济体制中逐步演化而来的。出于种种原因，现行宅基地使用权徒有物权之名而无物权之实，被定位于农民休养生息之地，带有鲜明的福利分配色彩。宅基地使用权的特定身份属性以及社区封闭特性，致使现实中宅基地使用权流转裹足不前，尤其是宅基地之上的房屋买卖、抵押，由于违反了现行法律规定，买卖、抵押往往面临着民事法律行为无效的法律风险。其实，前述问题的根源在于我国实行“房地一体主义”，宅基地房屋买卖、在抵押权实现时，房屋占有范围内的宅基地使用权一并转让，由于宅基地使用权具有社区身份属性，当流转给社区外部第三人时面临着流转困境。正是在此背景下，2018年中央一号文件创造性地提出了宅基地“三权分置”改革，在维持集体土地所有权的前提下，盘活农村闲置宅基地，允许农民住房买卖、抵押，在于解决宅基地房屋买卖等物权化流转过程中房屋占有范围内的土地权源问题。这对于提高土地的利用效率具有重大的社会意义和法律价值。然而，政策毕竟不同于法律，宅基地“三权分置”的法律表达方式，经梳理当前存在如下四种不同的学术主张：第一，“所有权——宅基地使用权——建设用地使用权”的权利结构[35]；第二，“集体土地所有权——宅基地使用权——地上权”的权利结构[36]；第三，“集体土地所有权——成员权——宅基地使用权”的权利结构[37]；第四，“集体土地所有权——宅基地使用权——宅基地租赁权”或“集体土地所有权——宅基地使用权——宅基地经营权”的权利结构[38]。较大的理论分歧和学说争议显然不利于将宅基地“三权分置”改革落实到法律制度层面。
（四）担保物权方面的难点问题
1.担保物权一般规定方面
担保物权一般规定在于抽象出适用于抵押权、质权和留置权的共同规则，起到节约立法成本并避免立法重复规定的效果。然而，在担保物权的一般规定中，如果立法表达不慎，就会出现抹杀不同类型担保物权的差异性。《物权法》第173条关于担保物权的担保范围的表述即为适例，该条将保管担保财产的费用一并纳入担保物权的担保范围。然而，现实中在实现抵押权和相当一部分权利质权时，不会出现保管担保财产的费用问题。这就要求担保物权的一般规定应当是适用于所有担保物权的共同规则，而非仅仅适用于部分类型的担保物权。对于仅仅适用于部分类型担保物权的规则，可借本次民法典物权编编纂将其移置具体担保物权的对应部分。
2.抵押权方面
我国物权法出于保护债务人利益，防止债权人凭借债务人一时之需的紧迫感而利用债权人的优势地位，从而与债务人签订流押合同。现行《物权法》第186条明确禁止流押，双方当事人签订的流押协议无效。对于这一条文有学者指出，物权法固守禁止流押的做法既不利于简化抵押权的实现流程，也不利于充分发挥物的经济效用而且也没有尊重当事人的私法自治。[39]其实，从比较法的角度来看，已有一些国家和地区开始为禁止流押解禁，逐渐承认其法律效力，例如，法国、我国台湾地区等。因此，在物权法的未来发展过程中，应当效法域外法制，开禁流押契约，有条件地允许流押契约的存在。[40]此外，有学者还建议应当允许民办学校、幼儿园以及医院等可以教育设施、医疗卫生设施等财产抵押、明确抵押权的效力及于抵押财产的从物和添附物，完善抵押权与租赁权的冲突规则等。[41]
3.质押权方面
从世界范围内来看，质押财产的范围存在两种立法模式。第一种模式为正面清单模式，也即详细列举可以成为质押权客体的财产和权利。第二种模式为负面清单模式，也即采用法律除外模式，哪些财产和权利不能成为质押权客体，除此之外即为适当的质押权客体。从《物权法》第223条第7项[42]的规定来看，我国关于质押权客体实际上是采用了正面清单模式。然而，有学者指出，这一关于可以出质的权利范围显得较为封闭，不利于新型财产的有效利用。[43]数据和网络虚拟财产属于新型财产权。然而，根据《物权法》的规定，尚未有法律、行政法规明文规定数据和网络虚拟财产可以质押，这就使得数据和网络虚拟财产为一项适格的质押财产尚存疑问。
（五）占有制度方面的难点问题
占有是人对物予以控制、支配、管领的事实状态，它是物权、债权等权利的“外衣”，是动产物权的公示方法，占有因此具有公信力。[44]从占有在物权法中的地位以及发挥的功用来看，《物权法》第十九章共计5个条文规范占有制度。具体而言，第241条规范有权占有，第242条对恶意占有人的赔偿责任做出了规定，第243条是对无权占有人的返还义务及善意占有人的必要费用返还请求权，第244条规定了被占有物毁损、灭失时占有人的责任以及第245条的占有保护。由于现行物权法欠缺占有的分类、占有效力、占有人的物上请求权、占有消灭等基础性规则，我国物权法上的占有制度规定得还较为粗糙，甚至存在一些缺漏，还难以应付现实的需要和纠纷。