六、强奸罪

(一) 法律规定

第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的, 处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的, 以强奸论, 从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女, 有下列情形之一的, 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

(一) 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二) 强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三) 在公共场所当众强奸妇女的;

(四) 二人以上轮奸的;

(五) 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

(二) 罪名详解

强奸罪, 是指违背妇女意志, 使用暴力、胁迫或者其他手段, 强行与妇女发生性交, 或者同不满14周岁的幼女发生性关系的行为。

本罪1979年《刑法》第139条作了规定。 1997年《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国刑法〉 确定罪名的规定》 , 将1997年《刑法》第236条确定为强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名。 2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行 〈中华人民共和国刑法〉 确定罪名的补充规定》, 将《刑法》第236条第2款的行为确定为强奸罪, 并取消了奸淫幼女罪的罪名。 2015年《刑法修正案 (九) 》取消了《刑法》第360 条第2 款规定的嫖宿幼女罪,自此, 适格主体与幼女发生性关系的行为均为强奸罪。

强奸罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪主体为年满14周岁的男子。但是, 根据我国刑法和婚姻法的规定以及我国国情, 丈夫强行与自己的妻子发生性行为, 属于道德范畴的问题, 不能成为强奸罪的主体。妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的, 可以构成强奸罪的共犯。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利或者幼女的身心健康。这里所说的妇女, 是指能够正常表达自己意志、年满18周岁的成年妇女和14周岁以上不满18周岁的少女; 还包括不满14周岁的幼女, 这是一种特殊形式的强奸犯罪。在刑法学界, 有一种观点认为, 强奸罪侵犯的客体, 是“妇女的身心健康、人格和名誉”, 这是值得探讨的。这种提法不能揭示出强奸罪的实质内容和本质特征, 不能从侵犯的客体上把强奸罪同其他侵犯人身权利的犯罪, 如故意伤害罪、侮辱罪、诽谤罪区别开来。

3. 主观要件

本罪主观方面由直接故意构成, 并且具有强行奸淫的目的。间接故意和过失不构成本罪。

4. 客观要件

本罪客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段, 违背妇女意志, 强行与妇女发生性交的行为。这是强奸罪的基本特征。

“暴力”, 是指对被害妇女的人身进行殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全和人身自由, 使妇女不能抗拒的手段。 “胁迫”, 是指对被害妇女进行威胁、恫吓, 达到精神上的强制, 使妇女不敢抗拒的手段。如手持凶器威吓, 扬言行凶报复、揭发隐私、毁坏名誉、加害亲属等手段相威胁,利用封建迷信进行恐吓、欺骗, 利用教养关系、从属关系、职务权力以及使被害妇女处于孤立无援的环境进行挟持、迫害等, 迫使妇女忍辱屈从、不敢抗拒。 “其他手段”, 是指利用暴力、胁迫以外的, 使被害妇女不知抗拒或者无法抗拒的手段。如利用妇女患重病或者熟睡之机进行奸淫, 利用醉酒、药物麻醉、药物刺激等方法对妇女进行奸淫, 利用或者假冒治病对妇女进行奸淫, 等等。总之, 是否违背妇女意志, 是认定强奸罪的关键; 而确认是否违背妇女意志, 又必须把使用暴力、胁迫或者其他手段联系起来加以考虑, 否则, 是否违背妇女意志就失去了客观依据。但是, 不能把“妇女能抗拒而不抗拒, 或者不作真正的抗拒”, 作为构成强奸罪的基本特征, 它只是判断是否违背妇女意志的客观条件之一。这是因为, 不少犯罪分子对作案的时间、地点、周围环境等客观条件都进行了选择, 以便对被害妇女实行精神强制, 削弱以至消除被害妇女的反抗意志和反抗能力, 使被害妇女处于不敢反抗、不能反抗的境地。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的, 要通观全案, 具体分析, 精心区别; 否则, 苛求于被害妇女, 就可能造成轻纵犯罪分子的结果。认定是否违背妇女意志, 也不能以被害妇女作风好坏来划分。有的妇女虽与他人有不正当的两性关系, 但她的性的不可侵犯的权利仍应受到法律保护。如果行为人用暴力或者胁迫手段强行与生活作风不好的妇女发生性行为的,仍应以强奸罪论处。

奸淫幼女的, 由于幼女的身心发育尚未成熟, 缺乏辨别和反抗的能力,因此, 一般来说, 不论行为人采用什么手段, 也不论被害幼女是否同意或者是否抗拒, 只要与幼女发生了性行为, 就构成犯罪。而且考虑到幼女的生理特点, 只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官接触, 即视为强奸既遂。这是国家对幼女的特殊保护。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

司法实践中, 要注意不以犯罪处理的以下情形:

(1) 要把强奸与通奸区别开来。通奸, 是指有配偶的男女双方之间或者已有配偶的一方与他人之间, 自愿发生不正当两性关系的行为。这种行为是不道德的, 但同强奸罪有本质的区别, 因为它没有违背妇女的意志。在司法实践中, 有的妇女与人通奸, 一旦翻脸, 关系恶化, 或者事情暴露后, 怕丢面子, 或者为了推卸责任, 嫁祸于人, 便谎称是“强奸”。因此, 处理时要特别谨慎。一是对于半推半就情况下发生的两性关系, 要对双方平时的关系如何, 性行为是在什么环境和什么情况下发生的, 事情发生后女方的态度怎样,在什么情况下告发的等事实和情节, 认真审查清楚, 进行全面分析, 以判明是否确实违背了妇女的意志, 然后再确定案件的性质。如果没有证据证明确实违背妇女意志的, 一般不宜按强奸罪论处, 如果确实违背妇女意志的, 则应以强奸罪论处; 二是要注意案件性质的变化。如果第一次发生性行为, 女方不同意, 但事后并未告发, 后来女方又多次自愿与男方发生性行为, 有的还发展成恋爱关系或者通奸关系的, 由于妇女的意志发生了变化, 案件的性质也相应发生了变化, 一般不宜以强奸罪论处; 三是男女双方原来虽有通奸关系, 但是女方由于某种原因已不同意继续保持不正当的两性关系, 坚决拒绝男方的纠缠。在这种情况下, 如果男方使用暴力或者败坏名誉等胁迫手段,强行与女方发生性行为的, 则应以强奸罪论处; 四是行为人强奸妇女后, 以此为把柄挟制被害妇女, 或者利用各种手段对被害妇女实施精神上的威胁,迫使其继续忍辱屈从的, 仍应以强奸罪论处。

(2) 要把利用特定关系和职权强奸妇女同基于互相利用发生性行为区别开来。对利用教养关系、从属关系, 或者利用职权与妇女发生性行为的, 不能一概视为强奸, 要作具体分析。如果行为人利用其与被害妇女之间的特定关系, 如养父或者生父以打骂、虐待、克扣生活费或者断绝生活供给, 迫使养女或者生女容忍其奸淫的; 或者行为人利用职权, 乘人之危, 逼迫从奸的,都属于违背妇女意志, 构成强奸罪。如果行为人利用招工、分房等职权相引诱、讲条件, 女方为了牟取私利, 不惜以肉体相许, 而与其发生性行为的,实质上是互相利用, 各有所图, 不应定为强奸罪。

2. 正确认定与女精神病患者发生性交行为的案件性质

近几年来, 司法机关受理的强奸案件中, 受害者是精神病患者的逐渐增多。刑法对如何处理强奸精神病人的问题没有明文规定, 因而在司法实践中认识颇不一致, 影响正确定罪量刑。我们认为, 处理这类案件, 女方是否确系精神病患者以及病情的轻重, 行为人是否明知女方是精神病患者, 是两个关键性的事实。因此, 司法机关首先要对被害人进行司法精神病学鉴定, 并通过法庭调查、辩论、质证, 在查清事实的基础上, 分别不同情况, 认定案件的性质:

(1) 行为人明知 (包括明知必然和明知可能) 妇女是不能正确表达自己意志的精神病患者而与之发生性行为的, 不论行为人采取什么手段, 被害人是否同意, 有无反抗, 均应视为违背妇女意志, 以强奸罪论处。

(2) 行为人与患有间歇性精神病的妇女在妇女未发病期间发生的性行为,妇女本人同意的, 不构成强奸罪。

(3) 行为人与尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病妇女,或者精神病已基本痊愈的妇女, 在女方自愿情况下发生性行为的, 不能以强奸罪论处。

(4) 行为人确实不知道妇女是青春型精神病患者 (俗称“花疯子” ),将女方的挑逗、追逐等病态反映, 误认为是作风、品质不好, 在女方的勾引下与之发生性行为的, 一般不宜以强奸罪论处。

3. 正确认定与女痴呆症患者发生性交行为的案件性质

“痴呆”, 即精神发育不全 (又称智力发育不全), 属于精神疾病的一种。我国对精神发育不全患者, 按照智能障碍的严重程度, 大体分为三类: 白痴,为重度智能缺损; 痴愚, 为中度智能缺损; 愚鲁 (鲁钝), 为轻度智能缺损。前两类的共同特征是: 不能正确表达意志, 不能明辨是非, 甚至生活不能自理。后一类 (愚鲁) 的特征是: 理解、推理和判断事物的能力较差, 不善于辨别是非, 但有一定的意志能力, 能独立自理生活, 从事简单的劳动。

司法机关处理这类案件, 首先要对被害人进行司法精神病学鉴定, 并进行审核和调查, 以确认被害人是否精神发育不全以及精神发育不全的程度,以便区别不同情况, 正确认定案件性质:

(1) 行为人明知妇女是不能真正表达自己意志的痴呆症患者 (白痴或者痴愚), 而非法与其发生性行为的, 不论行为人采取什么手段, 被害人是否同意, 均视为违背妇女意志, 应以强奸罪论处。

(2) 行为人与轻度女痴呆症患者 (愚鲁) 谈恋爱期间, 在女方自愿情况下发生性行为的, 不应以犯罪论处。

(3) 行为人确实不知道妇女是程度较轻的痴呆症患者, 并在女方主动要求下与之发生性行为的, 一般也不宜以犯罪论处。

4. 认真研究、妥善处理奸淫幼女案件中的特殊问题

奸淫幼女是一种严重的犯罪, 依照刑法规定, 应坚决予以严惩。同时,又要看到目前这类案件出现的一些新情况、新问题。比如, 奸淫幼女的罪犯大多是青少年, 其中18岁以下的未成年人占一半以上; 被害幼女年龄大多在10周岁以上。因此, 同不满14周岁的幼女发生性行为的, 是否一律构成强奸罪, 在刑法学界和司法实践中, 有不同的认识。对此, 1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》 (以下简称《解答》 ) 中规定:“在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题, 要具体分析, 并总结经验, 求得正确处理。”

根据刑法和参照上述《解答》的规定, 结合司法实践, 对奸淫幼女案件中的以下几种情况, 可以分别作出不同的处理:

(1) 已满14周岁不满16周岁的未成年人, 与不满14周岁的幼女交往密切, 双方自愿发生性行为的; 或者因受某些不良影响, 与幼女发生性行为,情节显著轻微, 危害不大的, 依照《刑法》第13 条的规定, 可不认定为犯罪, 责成家长和学校严加管教。早在1957年4月30日, 最高人民法院审判委员会通过的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》就曾经指出: 对奸淫幼女的未成年犯,“情节轻微的可以免予刑事处分; 对年幼无知的男童, 不应追究刑事责任, 但应责令他的家长或者监护人加以管教” 。 2006年1月11日, 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为, 情节轻微、未造成严重后果的, 不认为是犯罪。”对情节和后果的判断, 应综合考虑行为人与幼女是否存在恋爱关系, 以及对于幼女的身心影响等因素综合判断; 对于行为人采取利诱、欺骗甚至强制手段与幼女发生性关系的, 或者导致幼女怀孕流产、严重伤害幼女身心健康等后果的, 一般不宜认定为“情节轻微、未造成严重后果”。

(2) 男青少年与染有淫乱习性 (指主动地与多名男性发生两性关系) 的幼女发生性行为, 情节显著轻微, 危害不大的, 可不以犯罪论处, 建议公安机关作其他处理。如有一个12岁的幼女, 身高1. 75米, 体重140斤, 生理发育早熟, 体态相貌都似女青年。由于其母生活作风不好, 本人又曾被犯罪分子强奸, 后逐渐走向堕落, 经常在外留宿, 主动勾搭男青少年, 谎称自己18岁甚至24岁。由于她身高体壮, 使一些男青少年信以为真, 真心实意与她“交朋友”。她经常在“交朋友”的幌子下, 与男青少年乱搞两性关系。据幼女自己交代, 她曾与30多人发生过两性关系, 已查明的有27人, 最大的33岁, 最小的16岁。像这种情况, 对行为人就不宜按强奸罪处理。为了防止染有淫乱习性的幼女进一步堕落和引诱他人犯罪, 应责令其家长或者监护人严加管教, 或者建议公安机关送工读学校教育。

(3) 未婚男青少年与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14岁的幼女, 在谈恋爱和交往过程中, 或者在确实不知道幼女真实年龄的情况下, 双方自愿发生性行为的, 可不以强奸罪论处, 但应特别严格掌握。早在《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中就曾指出: “至于个别幼女虽未14周岁, 但身心发育早熟, 确系自愿与人发生性行为的, 法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻, 双方确系在恋爱中自愿发生性行为的, 则不追究刑事责任。”针对司法实践中, 被告人提出不明知对方不满14周岁的辩解, 2013年10月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对判断“明知”作出明确规定: ①知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女, 而实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明知”对方是幼女。②对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明知”对方是幼女。③对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人, 从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女, 而实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明知”对方是幼女。根据上述规定, 第一, 与不满12周岁的被害人发生性关系的, 一般应当认定行为人明知对方是幼女。通过对大量审结案例进行统计分析, 发现12周岁以下幼女基本都处在接受小学教育阶段, 社会关系简单, 外在幼女特征相对较为明显; 即使极个别幼女身体发育早于同龄人, 但一般人从言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也足以观察其可能是幼女。第二, 考虑到已满12周岁不满14周岁年龄段的幼女, 其身心发育特点与已满14周岁的未成年少女较为接近, 因此要从被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着特征等观察可能是幼女, 而实施奸淫等性侵害行为的, 也应认定行为人“明知” 。对于已满12周岁的幼女实施奸淫等性侵行为的, 如无极其特殊的例外情况, 一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。这里的极其特殊的例外情况, 具体可从三个方面把握: 一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规定等特征确实接近成年人; 二是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女; 三是行为人已经足够谨慎行事, 仍然对幼女年龄产生了误认, 即使其他正常人处在行为人的场合, 也难以避免这种错误判断。相反, 如果行为人采取引诱、欺骗等方式, 或者根本不考虑被害人是否是幼女, 而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的, 一般都应当认定行为人明知被害人是幼女, 以实现对幼女的特殊保护, 堵上惩治犯罪的漏洞。

5. 正确理解取消“奸淫幼女罪”

1997年《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国刑法〉 确定罪名的规定》 , 将1997年《刑法》第236条确定为强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名。审判实践对“强奸罪”和“奸淫幼女罪”这两个罪名的适用, 反映比较突出的两个问题: 一是《刑法》第17条规定, 已满14周岁不满16周岁的人只对强奸罪负刑事责任, 而没有规定奸淫幼女罪的刑事责任。由于奸淫幼女罪的犯罪情节、危害后果都更严重, 社会影响也更恶劣, 不会因处于特殊年龄阶段就不追究刑事责任, 这也不符合《刑法》第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的, 以强奸论, 从重处罚”的立法本意。二是对既实施了强奸行为又实施了奸淫幼女行为的, 是以强奸罪定罪, 从重处罚, 还是分别定罪, 实行数罪并罚, 刑法理论界、司法实务部门争议颇多。考虑到《刑法》第236条第2款规定的是“奸淫不满十四周岁的幼女的, 以强奸论, 从重处罚”, 奸淫幼女行为同强奸行为本质上是相同的, 其主要区别仅在于被害妇女的年龄及具体行为方式。 2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行 〈中华人民共和国刑法〉 确定罪名的补充规定》, 取消了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑法〉 确定罪名的规定》中对《刑法》第236条第2款确定为“奸淫幼女罪”的罪名, 只规定一个强奸罪。今后, 对奸淫幼女构成犯罪的, 应当一律定为强奸罪; 对已满14周岁不满16周岁的人, 与幼女发生性关系构成犯罪的, 依照《刑法》第17条、第236条第2款的规定, 也应以强奸罪定罪处罚。

6. 轮奸不是单一的罪名

《刑法》第236条第3款第 (四) 项将“二人以上轮奸的” , 作为强奸罪情节严重的情形之一, 可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这说明, 轮奸妇女和幼女属加重 (结果加重) 处罚的情节, 而不是一个单一的罪名。在刑法学界, 有一种观点认为, 轮奸“有其独立的特征或特殊的构成要件, 另立罪名比较合适”, 这是不正确的。轮奸除其社会危害性比单独实施的强奸犯罪要大以外, 其本身并不具有强奸罪构成要件以外的“特殊的构成要件”。因此, 作为罪名, 仍应定为强奸罪, 而不能定为“轮奸妇女罪” “轮奸幼女罪”或者“轮奸罪”。

7. 罪数认定问题

先将被害妇女杀死, 然后奸尸的, 应按故意杀人罪处理。奸尸行为只能作为量刑时考虑的一个情节, 不能定为故意杀人和强奸两个罪。强奸罪侵犯的客体是妇女的性的不可侵犯的权利。奸尸时, 被害妇女已经死亡, 客观上已不存在这样的侵害。

8. 正确理解《刑法修正案 (九) 》取消嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪, 是指嫖宿不满14周岁幼女的行为。嫖宿是指以支付金钱或者其他财物为代价, 与卖淫女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。1979年刑法没有规定本罪。 1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款曾规定:“嫖宿不满十四岁的幼女的, 依照刑法关于强奸罪的规定处罚。” 1997年修改刑法时, 同年3月1日八届全国人大五次会议印发的刑法修订草案中, 嫖宿幼女的行为仍按强奸定罪。但3月13日大会主席团通过的草案则将嫖宿幼女的行为单独定罪。当时主要考虑要从法律上明确嫖宿幼女行为人的刑事责任, 严厉打击这种犯罪, 以5年有期徒刑作为起刑点, 在刑法分则各罪中属于较高的, 体现了对幼女的特殊保护。同时考虑到, 强奸罪中的幼女是纯粹的受害者, 而嫖宿幼女罪中的幼女则具有卖淫的目的。鉴于这种区别, 1997年修订刑法时将嫖宿幼女的行为单独确定了罪名。

嫖宿幼女罪的设立初衷是严惩嫖宿幼女的行为, 并将起点刑设置为5年有期徒刑, 高于普通强奸罪的3年有期徒刑。但是, 该罪的存废问题, 在理论界和司法实践中却饱受争议, 主要考虑: 一是根据强奸罪的规定, 只要与幼女发生性关系, 不论是否采用暴力、胁迫等手段, 不论幼女是否同意, 均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育不成熟、尚不具备性决定能力的现实情况规定的, 充分体现了法律对幼女性权利的绝对保护。但是, 嫖宿幼女罪的规定, 又间接承认了幼女可以“卖淫”、具备性自主能力, 这不仅不符合幼女身心发育状况, 更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。二是认定嫖宿幼女罪, 就认可了幼女“卖淫女”的身份, 这一标签是对幼女的极大侮辱。司法实践中,许多此类案件的被害人和家长对该罪名都非常不满, 社会各界特别是妇联、未成年人保护组织等部门也对该罪名普遍不认可。该罪名的存在和认定, 对幼女进行了不当的道德评判, 往往容易给幼女及其家庭带来严重的精神伤害,背离了文明国家对儿童保护的初衷。三是嫖宿幼女罪的起点刑虽然不低, 但最高刑期为15年有期徒刑, 而强奸罪最高可判死刑。该罪名的存在为犯罪分子辩解提供了渠道, 被人称作是犯罪分子的保护伞。

2015年8月29日, 第十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过《刑法修正案 (九) 》, 嫖宿幼女罪在表决稿中被删除, 修改后的刑法修正案将在2015年11月1日起施行, 从此, 嫖宿幼女的行为将视同奸淫幼女的行为, 一律以强奸罪定罪, 从重处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第236条第1、 2款规定, 犯强奸罪的, 处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的, 以强奸论, 从重处罚。

依照第3款规定, 强奸妇女、奸淫幼女, 有下列情形之一的, 处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑: (一) 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的 (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的; (三) 在公共场所当众强奸妇女的; (四)2人以上轮奸的;(五) 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

司法机关在适用时, 应当注意以下问题:

1. 正确理解和适用《刑法》第236条第1款的规定。使用暴力是强奸犯罪的基本特征之一。如果行为人在强奸过程中对被害妇女只有一般殴打、卡脖子等行为, 不具有《刑法》第236条第3款规定的情形的, 应当按第1款的规定处刑。

2. 行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的, 应当依照《刑法》第236条的规定, 以强奸罪, 从重处罚, 不实行数罪并罚。

3. 正确理解和适用《刑法》第236 条第3 款的规定。行为人具有《刑法》第236条第3款规定的情形之一的, 应当处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 “强奸妇女多人”, 是指强奸妇女3人以上 (含3人)。 “轮奸”,是指2男以上, 在一段时间对同一妇女强行奸淫的行为。 “致使被害人重伤、死亡”, 是指在强奸妇女过程中, 因使用暴力而直接导致被害人性器官严重损伤, 或者造成其他严重伤害, 甚至当场死亡或者经治疗无效而死亡。在这种情况下, 只能定强奸一个罪, 按《刑法》第236条第3款的规定处罚, 而不能定为强奸罪和故意杀人罪或者故意伤害罪, 按数罪并罚原则处罚。既然强奸罪的构成是以使用暴力或者胁迫为客观要件, 那么, 在实施强奸过程中,就可能会给被害妇女造成伤害或者死亡的后果, 它已包括在强奸犯罪行为之中。但是, 如果行为人出于报复、灭口、逃跑等动机, 在实施强奸行为以后,又将被害妇女伤害或者杀害的, 则应分别定为强奸罪、故意伤害罪或者故意杀人罪, 按数罪并罚原则处罚。因为, 在这种情况下, 行为人主观方面不仅有强奸的故意, 而且有伤害或者杀人的故意; 客观方面不仅有强奸的行为,而且有伤害或者杀人的行为。这与在强奸过程中直接导致被害妇女伤害或者死亡, 在主、客观方面都是不一样的。

4. 严格掌握强奸罪死刑适用标准。 “保留死刑, 严格控制和慎重适用死刑”是我国一贯的刑事政策, 必须保证这一重要刑事政策适用的连续性和稳定性, 要以最严格的标准和最审慎的态度, 确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子, 保证更有利、更准确的依法惩治严重刑事犯罪。 《刑法》第236条第3款规定了5种可以适用死刑的加重情节或结果。通过对已经生效案件的总结, 我们发现强奸案件的死刑主要适用于该款第 (五) 项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”之情形。对于以暴力手段或程度相当的非暴力手段造成被害人死亡, 或造成被害人重伤导致严重残疾, 或造成其他严重后果并且情节特别恶劣的强奸案件, 可以考虑适用死刑。而对于不符合第 (五) 项规定情形的其他强奸案件是否适用死刑, 则要以该款第(二) 项“强奸妇女、奸淫幼女多人”为基准, 结合该款第 (一)、 (四)、(五) 项, 进行“数量加情节”的综合分析, 全面考察被告人的犯罪次数、犯罪手段、犯罪对象、犯罪情节以及被告人的主观恶性、人身危险性等因素,兼顾案件处理的法律效果和社会效果, 综合评判, 慎重适用。

5. 1997年12月23日《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》对本罪附加刑适用作出如下规定: 根据《刑法》第56条规定, 对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子, 可以附加剥夺政治权利。

6. 规范化量刑。 《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对强奸罪的规定是: (1) 构成强奸罪的, 可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点: ①强奸妇女1人的, 可以在3年至6年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女1人的, 可以在4年至7年有期徒刑幅度内确定量刑起点。②有下列情形之一的, 可以在10年至13年有期徒刑幅度内确定量刑起点: 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的; 强奸妇女、奸淫幼女3人的; 在公共场所当众强奸妇女的;2人以上轮奸妇女的; 强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。 (2) 在量刑起点的基础上,可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量, 确定基准刑。强奸多人多次的, 以强奸人数作为增加刑罚量的事实, 强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。

(五) 法律链接

1. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见 (法发 〔2013〕 12 号 自2013 年10 月23 日起施行)

为依法惩治性侵害未成年人犯罪, 保护未成年人合法权益, 根据刑法、刑事诉讼法和未成年人保护法等法律和司法解释的规定, 结合司法实践经验,制定本意见。

一、基本要求

1. 本意见所称性侵害未成年人犯罪, 包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪, 强制猥亵、侮辱妇女罪, 猥亵儿童罪, 组织卖淫罪, 强迫卖淫罪, 引诱、容留、介绍卖淫罪, 引诱幼女卖淫罪, 嫖宿幼女罪等。

2. 对于性侵害未成年人犯罪, 应当依法从严惩治。

3. 办理性侵害未成年人犯罪案件, 应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点, 贯彻特殊、优先保护原则, 切实保障未成年人的合法权益。

4. 对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的, 应当坚持双向保护原则,在依法保护未成年被害人的合法权益时, 也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。

5. 办理性侵害未成年人犯罪案件, 对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容, 审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。

对外公开的诉讼文书, 不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料, 对性侵害的事实注意以适当的方式叙述。

6. 性侵害未成年人犯罪案件, 应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员办理, 未成年被害人系女性的, 应当有女性工作人员参与。

人民法院、人民检察院、公安机关设有办理未成年人刑事案件专门工作机构或者专门工作小组的, 可以优先由专门工作机构或者专门工作小组办理性侵害未成年人犯罪案件。

7. 各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强与民政、教育、妇联、共青团等部门及未成年人保护组织的联系和协作, 共同做好性侵害未成年人犯罪预防和未成年被害人的心理安抚、疏导工作, 从有利于未成年人身心健康的角度, 对其给予必要的帮助。

8. 上级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强对下指导和业务培训。各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关要增强对未成年人予以特殊、优先保护的司法理念, 完善工作机制, 提高办案能力和水平。

二、办案程序要求

9. 对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员 (以下简称“负有特殊职责的人员” ) 以及其他公民和单位, 发现未成年人受到性侵害的, 有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。

10. 公安机关接到未成年人被性侵害的报案、控告、举报, 应当及时受理, 迅速进行审查。经审查, 符合立案条件的, 应当立即立案侦查。

公安机关发现可能有未成年人被性侵害或者接报相关线索的, 无论案件是否属于本单位管辖, 都应当及时采取制止违法犯罪行为、保护被害人、保护现场等紧急措施, 必要时, 应当通报有关部门对被害人予以临时安置、救助。

11. 人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的, 或者被害人及其法定代理人、对未成年人负有特殊职责的人员据此向人民检察院提出异议的, 人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为不立案理由不成立的, 应当通知公安机关立案, 公安机关接到通知后应当立案。

12. 公安机关侦查未成年人被性侵害案件, 应当依照法定程序, 及时、全面收集固定证据。及时对性侵害犯罪现场进行勘查, 对未成年被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查, 提取体液、毛发、被害人和犯罪嫌疑人指甲内的残留物等生物样本, 指纹、足迹、鞋印等痕迹, 衣物、纽扣等物品; 及时提取住宿登记表等书证, 现场监控录像等视听资料; 及时收集被害人陈述、证人证言和犯罪嫌疑人供述等证据。

13. 办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证的, 应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式。

14. 询问未成年被害人, 审判人员、检察人员、侦查人员和律师应当坚持不伤害原则, 选择未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行, 并通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人、被告人的, 也可以通知未成年被害人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织、未成年人保护组织的代表等有关人员到场, 并将相关情况记录在案。

询问未成年被害人, 应当考虑其身心特点, 采取和缓的方式进行。对与性侵害犯罪有关的事实应当进行全面询问, 以一次询问为原则, 尽可能避免反复询问。

15. 人民法院、人民检察院办理性侵害未成年人案件, 应当及时告知未成年被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人, 并告知其如果经济困难, 可以向法律援助机构申请法律援助。对需要申请法律援助的, 应当帮助其申请法律援助。法律援助机构应当及时指派熟悉未成年人身心特点的律师为其提供法律帮助。

16. 人民法院、人民检察院、公安机关办理性侵害未成年人犯罪案件, 除有碍案件办理的情形外, 应当将案件进展情况、案件处理结果及时告知被害人及其法定代理人, 并对有关情况予以说明。

17. 人民法院确定性侵害未成年人犯罪案件开庭日期后, 应当将开庭的时间、地点通知未成年被害人及其法定代理人。未成年被害人的法定代理人可以陪同或者代表未成年被害人参加法庭审理, 陈述意见, 法定代理人是性侵害犯罪被告人的除外。

18. 人民法院开庭审理性侵害未成年人犯罪案件, 未成年被害人、证人确有必要出庭的, 应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的, 可以采取视频等方式播放未成年人的陈述、证言, 播放视频亦应采取保护措施。

三、准确适用法律

19. 知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女, 而实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人, 从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女, 而实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明知”对方是幼女。

20. 以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的; 知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的, 均以强奸罪论处。

21. 对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的, 以强奸罪论处。

对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员, 利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地, 迫使未成年被害人就范, 而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。

22. 实施猥亵儿童犯罪, 造成儿童轻伤以上后果, 同时符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定, 构成故意伤害罪、故意杀人罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵, 造成被害人轻伤以上后果, 符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条规定的, 以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

23. 在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪, 只要有其他多人在场, 不论在场人员是否实际看到, 均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定, 认定为在公共场所“当众”强奸妇女, 强制猥亵、侮辱妇女, 猥亵儿童。

24. 介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的, 以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。

25. 针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的, 应当从重处罚, 具有下列情形之一的, 更要依法从严惩处:

(1) 对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员, 实施强奸、猥亵犯罪的;

(2) 进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;

(3) 采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;

(4) 对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人, 实施强奸、猥亵犯罪的;

(5) 猥亵多名未成年人, 或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;

(6) 造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;

(7) 有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

26. 组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的, 应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的, 应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第 (二) 项、第三百五十九条第二款的规定定罪处罚。

对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员, 实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的, 更要依法从严惩处。

27. 已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系, 情节轻微、未造成严重后果的, 不认为是犯罪。

四、其他事项

28. 对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时, 一般不适用缓刑。

对于性侵害未成年人的犯罪分子确定是否适用缓刑, 人民法院、人民检察院可以委托犯罪分子居住地的社区矫正机构, 就对其宣告缓刑对所居住社区是否有重大不良影响进行调查。受委托的社区矫正机构应当及时组织调查,在规定的期限内将调查评估意见提交委托机关。

对于判处刑罚同时宣告缓刑的, 可以根据犯罪情况, 同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动, 禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所, 确因本人就学、居住等原因, 经执行机关批准的除外。

29. 外国人在我国领域内实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的, 应当依法判处, 在判处刑罚时, 可以独立适用或者附加适用驱逐出境。对于尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的, 或者因实施性侵害未成年人犯罪不适宜在中国境内继续停留居留的, 公安机关可以依法适用限期出境或者驱逐出境。

30. 对于判决已生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件, 人民法院在依法保护被害人隐私的前提下, 可以在互联网公布相关裁判文书, 未成年人犯罪的除外。

31. 对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害, 为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用, 未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的, 人民法院依法予以支持。

32. 未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习生活期间被性侵害而造成人身损害, 被害人及其法定代理人、近亲属据此向人民法院起诉要求上述单位承担赔偿责任的, 人民法院依法予以支持。

33. 未成年人受到监护人性侵害, 其他具有监护资格的人员、民政部门等有关单位和组织向人民法院提出申请, 要求撤销监护人资格, 另行指定监护人的, 人民法院依法予以支持。

34. 对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害, 不能及时获得有效赔偿, 生活困难的, 各级人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门,优先考虑予以司法救助。

2. 最高人民法院关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要(法 〔1999〕 217号 自1999年10月27日起施行) (节录)

二、会议在认真学习《决定》和“上海会议”文件的基础上, 结合执行刑法、刑事诉讼法的审判实践, 对审理农村中犯罪案件、农民犯罪案件中的一些重要问题进行了研究、讨论。一致认为, 对于故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、绑架等严重危害农村社会治安的暴力犯罪以及带有黑社会性质的团伙犯罪, 一定要继续坚持从重从快严厉打击的方针。要根据当地社会治安的特点, 将经常性“严打”和集中打击、专项斗争结合起来, 始终保持“严打”的高压态势, 有效地遏制严重刑事犯罪活动蔓延的势头, 尽一切努力维护好农村社会治安的稳定。

3. 最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见 (法发 〔2010〕9号 自2010年2月8日起施行) (节录)

二、准确把握和正确适用依法从“严”的政策要求

7. 贯彻宽严相济刑事政策, 必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪, 故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪, 走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪, 要作为严惩的重点, 依法从重处罚。尤其对于极端仇视国家和社会, 以不特定人为侵害对象, 所犯罪行特别严重的犯罪分子, 该重判的要坚决依法重判, 该判处死刑的要坚决依法判处死刑。

四、准确把握和正确适用宽严“相济”的政策要求

34. 对于因犯故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪, 致人死亡或严重残疾而被判处死刑缓期二年执行或无期徒刑的罪犯, 要严格控制减刑的频度和每次减刑的幅度, 要保证其相对较长的实际服刑期限, 维护公平正义, 确保改造效果。

4. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见 (法发 〔2015〕 4号 自2015年3月2日起施行) (节录)

三、定罪处罚

16. 依法准确定罪处罚。对故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等侵害公民人身权利的家庭暴力犯罪, 应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度, 严格依照刑法的有关规定判处。对于同一行为同时触犯多个罪名的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。