第一节　招聘与录用风险防控

◆必备知识

1.用人单位具有自主招聘员工的权利

根据《就业促进法》等相关规定，用人单位依法享有自主用人的权利，包括自主确定招聘条件、自主安排招聘渠道、自主确定招聘流程以及合理确定招录结果。用人单位常用的招聘渠道有:

(1)委托公共就业服务机构或职业中介机构;

(2)参加职业招聘洽谈会;

(3)委托报纸、广播、电视、互联网站等大众传播媒介发布招聘信息;

(4)利用本企业场所、企业网站等自有途径发布招聘信息;

(5)其他合法途径。

2.用人单位应当提供公平就业机会，不得滥用权利

虽然用人单位具有自主招聘的权利，但权利不得滥用。根据《就业服务与就业管理规定》等相关规定，用人单位在招聘过程中，应当注意以下事项:

(1)发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容;

(2)根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录用的情况;

(3)对劳动者的个人资料予以保密，公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术、智力成果，须经劳动者本人书面同意;

(4)不得以诋毁其他用人单位信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员;

(5)除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准;

(6)不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作;

(7)除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

3.用人单位违反法定义务，侵犯劳动者公平就业权应承担法律责任

根据《就业促进法》的规定，用人单位在招聘过程中实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院起诉要求招聘单位承担侵权责任。另根据《就业服务与就业管理规定》第六十八条规定:“用人单位违反本规定第十九条第二款[1]规定，在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。”

由此可见，用人单位招录员工并非全然没有法律限制，实施法律禁止的行为将承担行政和民事赔偿责任。

◆典型案例

案例.拒绝录用乙肝病毒携带者如何承担赔偿责任?

案例实录: 2011年10月26日，西安某公司(以下简称某公司)前往李某就读的上海某高校招聘职工，李某向某公司投递了求职简历。经过面试合格后，2011年11月2日，某公司人事处处长向李某发短信告知其到西安签约并进行体检。2011年11月18日，某公司安排李某及其他应聘的人员到西安市某医院进行体检，体检项目中包含乙肝检验，当天下午，李某按某公司事先预定的时间去某公司处签约时，公司告知其身体携带乙肝病毒，不能被录用，双方最终未能签约。后李某向法院提起诉讼，请求判令: 1.确认某公司为其检测乙肝表面抗原的行为违法; 2.由某公司向其书面赔偿道歉，并支付其精神损害抚慰金5万元。庭审中，某公司则辩称:“李某所述因患有乙肝未被录用不是事实。其对李某并没有造成精神上的损害，未录用李某并不是侵权行为。”

专家分析:本案系一起典型就业歧视案件。原劳动和社会保障部于2007 年5月28日作出的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中明确规定:“二、促进乙肝表面抗原携带者实现公平就业(一)保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。(二)严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。”本案中，经过面试李某与某公司双方均有签约的意向。某公司主动告知李某签约并进行体检，经体检李某属于乙肝病毒携带者后，某公司随即不予录取，依据相关的政策规定，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用乙肝病毒携带者。某公司的行为不仅侵犯了李某的平等就业权，属侵权行为，并且给李某的精神上造成了一定的伤害。最终法院判决某公司向李某支付精神抚慰金8000元，并向李某书面赔礼道歉。

◆专家建议

综合上述案例以及企业在招聘录用过程中的潜在法律风险，如下建议可供参考:

1.招聘过程避免直接违反法律规定

鉴于目前法律明确禁止用人单位执行乙肝病毒体检，如果用人单位违反上述规定安排体检，最终导致劳动者无法录用，则用人单位不仅将面临罚款等行政责任，还需向劳动者承担民事赔偿责任。

尽管目前中国尚未对实施就业歧视执行惩罚性赔偿制度，但因就业歧视被媒体大幅度报道，也将极大地损害用人单位的信誉和形象。

2.应区分就业歧视和企业自主招聘权

在招聘录用环节，用人单位可以就岗位资格、工作经历、学历或行业特殊要求设置准入性入职条件，此属于用人单位的自主权，并不构成就业歧视，当然，为了避免纷争和歧义，仍建议作弹性化表述。作为用人单位，在招聘环节应重点审查各招聘条件是否具有合理性，避免绝对化表述(如“硕士学历优先”“拥有职业资格证优先录取”“党员优先”等)，但就年龄、身高、血型、户籍、宗教信仰、乙肝病毒携带作为禁止性录用条件则将直接违反法律规定。

3.因招聘获知劳动者的个人信息应履行保密义务

劳动者在招聘环节向用人单位提交的简历、面试登记表等包含劳动者的联系方式、家庭住址、工作经历等信息，上述内容属于“个人隐私”范畴，用人单位不得转让给第三人或肆意扩大公开范围，否则，不仅涉嫌侵犯他人合法权益，还可能构成刑事犯罪(非法获取公民个人信息罪)，为了进一步降低潜在风险，用人单位可以定期销毁未被录用者的个人资料。

◆相关法规

《就业促进法》

第二十六条　用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

第六十二条　违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。

《就业服务与就业管理规定》

第四条　劳动者依法享有平等就业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第九条　用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位招用人员，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。

第六十八条　用人单位违反本规定第十九条第二款规定，在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。

《刑法修正案(七)》

七、在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。

“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”