第十节　关联方兼职人员的风险管理

◆必备知识

1.关联方兼职多发生在关联企业之间

关联方兼职并非法律概念，但现实当中却大量存在。其大体是指在关联企业内部，员工与某一用人单位建立劳动关系的同时为其他关联企业同时提供服务的用工形态。如员工A同时担任甲乙公司的财务总监，为甲乙公司同时提供劳动，但劳动合同签订在甲公司。

关联方兼职的员工对象可能包括高管、外籍高管以及核心技术人员等。

2.关联方兼职通常不成立双重劳动关系

虽然关联方兼职中，员工为两个或两个以上的企业提供服务，但其提供的劳动在特定时间段内(如8小时)具有混同性，相关的服务对象所消耗的时间并不能准确地加以衡量，故在司法实践中并不认为上述员工已与多家单位建立了双重或多重劳动关系。

员工与一家单位建立全日制劳动关系后，由于不可能同时再建立一份全日制劳动关系，故与其他非劳动合同单位应形成劳务合同关系。

3.关联方兼职中可以协商约定部分劳动权利义务

考虑到关联方兼职中员工提供的劳动具有复合性和混同性，相关用人单位通过协商一致方式承担员工的部分工资、奖金尚在情理之中，此点与委派/借调较为相似，但若就有关权利义务发生争议，与员工签订劳动合同的单位为最终雇主，承担用人单位项下的义务，在争议处理中法院可追究关联方作为第三人参与诉讼。

◆典型案例

案例.外籍高管可否在异地关联方兼职?

案例实录:某汽车公司系集团企业，总部在上海，在全国各主要城市设有分支机构。2013年汽车公司招聘外籍员工龙某担任技术总监，同时聘任其兼任该公司武汉工厂的技术总监，龙某长期往返于武汉、上海两地工作，为便于管理，汽车公司与龙某签订劳动合同，并在上海办理了居留许可和工作许可，同时在上海缴纳个人所得税。后武汉当地出入境部门对武汉工厂进行查处，认为龙某为武汉工厂提供劳动系非法就业行为。而武汉工厂则以龙某持有上海公司的就业证件抗辩。

专家分析:本例的争议焦点在于外籍高管能否在异地关联方兼职?毫无疑问，中国籍员工在关联企业之间兼职并无任何其他限制性条件，仅需各方协商一致即可。但外籍高管涉及就业管制、居留许可等因素，则应另当别论。

《外国人在中国就业管理规定》第二十四条第一款规定:“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。”上海、湖南等地还进一步规定，“外国人只能在其就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职工作，属境外投资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业出面办理就业手续”。[15]由此可见，外籍员工在关联方兼职仅限于同一投资方投资的关联企业，并且不得违反地域限制。如本案中龙某跨地区关联方兼职违反了就业管制的相关规定。

上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第二十条规定:“外国人只能在其就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职工作。属境外投资资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业出面办理就业手续。”由此可见，外籍员工在关联方兼职仅限于同一投资方投资的关联企业，并且不得违反地域限制。如本案中龙某跨地区关联方兼职就违反了就业管制的相关规定。

◆专家建议

综合上述案例以及企业在执行关联方兼职的潜在法律风险，如下建议可供参考:

1.关联方兼职应避免未签订劳动合同

由于管理混同等因素，关联方交叉任职的员工如果没有与任何一家单位签订劳动合同，则对所有涉事其中的用人单位均存在事实劳动关系风险(包括支付双倍工资等)，因此，务必确保员工应至少与一家单位签订书面劳动合同。

在劳动合同的约定内容中，也可明确员工存在多重职务，但公司所发放的薪酬已涵盖所有履行上述职务所应支付的报酬(如果其他关联方并不支付报酬)。

2.外籍高管关联方兼职应严控地域范围

如前所述，外籍员工就业有严格的地域范围限制，若干外籍高管跨地区兼职，则存在非法就业的风险，根据《出境入境管理法》第八十条第三款规定:“非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款;有违法所得的，没收违法所得。”用人单位应避免非法聘用外国人的风险。

在实务中，外国人在异地关联企业短期出差、逗留不视为就业行为，不受地域范围限制。

3.关联方兼职应妥善管理职务关系和劳动关系

由于劳动关系与职务关系存在交叉，相关权利义务可能存在混同，在安排员工前往关联方兼职过程中，用人单位应尽可能地通过书面形式与员工明确兼职期间的职务关系、管理关系、待遇条件等。同时在与上述员工协商或单方解除劳动关系时也应注意一并清理职务关系，明确劳动关系和各类职务关系项下的所有权利义务均已了结，避免发生争议。

◆相关法规

上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》

外国人只能在其就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职工作。属境外投资资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业出面办理就业手续。

《湖南省实施〈外国人在中国就业管理规定〉办法》

第二十四条第一款　外国人在湘就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，不得在其他单位兼职工作。属境外投资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业为其申报办理就业手续。

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[1]本书所指的“申请仲裁”是指向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，如最终表述为“法院认为”或“法院判决”，则系因当事人不服仲裁裁决起诉到法院，由法院作出最终判决的情形，下同。

[2]最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条曾规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。故有人称之为“雇佣关系”，在审判实践中有法院称之为“劳务关系”，而在2011年2月18日最高人民法院发布《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》中新设“提供劳务者受害责任纠纷”案由，删除了2008年《民事案件案由规定》中的“特殊类型的侵权纠纷”(包括“雇员受害赔偿纠纷”)案由，同时该决定也将2008年《民事案件案由规定》中的“劳务(雇佣)合同纠纷”修改为“劳务合同纠纷”。基于法律层面并无劳务关系、劳务合同、雇佣关系的概念，但为了便于读者理解，结合审判实践中法院的案由确定方式，笔者暂将之表述为“劳务合同用工”。

[3]如《北京市高校毕业生就业见习工作管理办法(试行)》规定，“见习期间，北京市高校毕业生就业见习基地(以下简称见习基地)与进入见习基地的高校毕业生(以下简称见习人员)签订就业见习协议书，不建立劳动关系”。

[4]《出境入境管理法》第八十条第三款规定:“非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款;有违法所得的，没收违法所得”。

[5]杜万华、王林清:《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)的理解与适用》，载《人民司法》，2010年第19期。

[6]根据2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》有关规定，即此类人员与新单位之间在工作时间、劳动保护、最低工资这三面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。

[7]全国多数地区的参保实践中，同一地域的劳动者，如果已有用人单位为员工办理社保参保手续，则在社保缴费期间，其他用人单位无法为同一劳动者办理社保缴费手续。

[8]《上海市高级人民法院2013年劳动争议案件审理要件指南(一)》规定，对于2010年9 月14日之前已与新用人单位建立特殊劳动关系，且该特殊劳动关系目前仍处于持续状态、尚未解除或终止的，则按2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》有关精神执行，即此类人员与新单位之间在工作时间、劳动保护、最低工资这三面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。

[9]《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第十三条规定，未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。

[10]各地对达到法定退休年龄未领取养老保险待遇是否认定劳动关系存在广泛争议。

[11]《广州市关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要(2014)》规定:“28.劳务派遣是一种特殊的用工形式，劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故劳务派遣用工适用《劳动合同法》关于劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等一般规定，同样也适用《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定。”

[12]《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十条规定:“被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。”

[13]《汕头经济特区职工权益保障条例》第三十一条规定，“有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同:……(二)在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的;……(六)其他违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的”。

[14]《上海市人力资源和社会保障局、上海高院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》规定，《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者:
(一)《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形;
(二)《劳动合同法》第四十四条第(一)、(二)项规定的情形;
(三)《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形;
(四)派遣期限届满的;
(五)劳务派遣协议解除的;
(六)三方事前约定或者事后达成合意的;
(七)用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的;
(八)依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣
单位协商后退回的;
(九)违反法律规定派遣进行整改的;
(十)其他依据法律规定确需退回的。

[15]对于当地并未出台类似政策的地区，可以参照上海、湖南两地的规则执行。