第二节
文献综述
本书主要是针对证券领域的行政处罚与刑事制裁之间的衔接所进行的研究，落脚点主要是行政处罚与刑事制裁之间的衔接。因此，文献综述是关于行政处罚与刑事制裁衔接的研究进行的梳理。[3]
一、研究阶段划分
根据规范行政处罚与刑事制裁衔接的法律、行政法规以及规范性文件制定时间的不同，本书将学者的研究分为三个阶段：第一阶段从20世纪90年代初期至2001年；第二阶段从2001年至2011年；第三阶段为2011年至今。
第一阶段定位于20世纪90年代初至2001年，从学界开始关注行政处罚与刑事制裁之间的衔接起至2001年国务院制定衔接的行政法规止，有关行政处罚与刑事制裁衔接的重要法律是1996年制定的《行政处罚法》，该法中共有5个条文[4]涉及两者之间的衔接问题。这一阶段的研究特点非常明显，主要就是为了服务于《行政处罚法》的制定及具体适用而提出行政处罚与刑事制裁的竞合、衔接等问题及其解决方法。此外，基于对德国行政刑法的研究，学者们初步提出了“行政刑法”的概念。
第二阶段定位于2001年至2011年，从2001年《规定》的制定至2011年《意见》的出台。期间，为落实2011年《规定》，最高人民检察院单独或与其他部门共同发布了三部规范性文件，以督促行政执法机关及时移送涉嫌犯罪的案件。由于上述行政法规与规范性文件赋予了人民检察院在行政处罚与刑事制裁衔接中的监督职责，这一阶段研究的主要内容除了继续关注行政处罚与刑事制裁之间的竞合与适用外，其显著特点就是大量的有关检察机关移送监督、立案监督等文章公开发表，探讨了人民检察院在两者衔接中的地位与作用。为此，以检察部门为主的实务部门在这一时期单独或与理论界共同举办了一些理论研讨会和座谈会，并将研究成果公开出版。此外，行政刑法学科的建构问题也成为这一时期理论研究关注的重点之一。
第三阶段定位于2011年至今，起始于2011年《意见》的颁布。此前，除2001年国务院制定的行政法规以及最高人民检察院单独制定的司法业务文件外，另外两部规范性文件的制定主体是最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室以及公安部，2006年的规范性文件的制定主体还包括监察部。2011年《意见》的制定主体则极为广泛，包括国务院法制办、中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、人力资源和社会保障部，而且还通过中共中央办公厅、国务院办公厅转发。因此，虽然无法从严格意义上的“法”的视角就其主体进行分析，但是该文件的重要性是毋庸置疑的。另外，在2011年《意见》颁布后，2012年修正的《刑事诉讼法》第52条第2款增加“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定。这一阶段虽然时间不长，但特点还是非常显著的，主要体现在两个方面。第一，进行了更加务实的规范分析与实证分析。就规范分析而言，既有立足于《行政处罚法》与《刑法》之间因衔接而产生的具体条文的分析，也有立足于修正后的《刑事诉讼法》中相关条文所作的规范分析；就实证分析而言，既有立足于检察部门监督视角下的实证分析，也有以一个地区内两者之间衔接为视角的研究。第二，基于多年来行政处罚与刑事制裁衔接不太畅通这一现象，学界开始对行政处罚与刑事制裁衔接的有关理论与制度建构进行了初步的反思，包括对衔接中的“一事不二罚”原则、“刑事优先”原则以及“检察监督的宪法依据”等进行的反思。
二、研究的主要内容
（一）有关行政处罚与刑事制裁衔接难的表现及原因分析
针对行政处罚与刑事制裁衔接难的具体表现，有研究指出：“从目前情况来看，三方面的衔接关系存在不同程度的问题：一是行政执法机关与公安机关无法实现有效衔接，具体包括行政执法机关不移送涉罪案件、公安机关不接受移送的涉罪案件、行政执法机关和公安机关协商不移送；二是公安机关与检察机关无法实现有效衔接，具体包括公安机关不移送外部接受的涉罪案件、公安机关不移送内部接受的涉罪案件；三是行政执法机关与检察机关无法实现有效衔接，具体包括两类案件，行政执法机关所管辖的国有企业事业单位中的国家工作人员涉嫌职务犯罪的案件、行政机关所属部门或下级单位的国家工作人员涉嫌职务犯罪的案件。”[5]另有研究指出：“目前在处理行政犯罪行为的实践中，存在着‘以罚代刑’或者‘只刑不罚’等不合理的现象。”[6]还有研究在此基础上进一步指出：“尽管‘以罚代刑’多指经济类案件中以行政处罚来解决，而不作刑事案件处理，然而，倘若对现象进行观察，会发现在治安、公共安全、社会管理等诸多方面都存在这类问题。”[7]
针对行政处罚与刑事制裁产生衔接的原因，早在20世纪90年代初，就有研究指出两者之所以会产生衔接问题，在于“行政不法与刑事不法虽然存在社会危害性程度上的根本差别，但两者又有着不可分割的内在联系，这主要是指刑事不法中的行政犯罪，这种犯罪是一种禁止恶，其恶性系源自法律的禁止规定，因而不同于自体恶的自然犯罪，因此，行政犯罪实际上是由行政不法转化为刑事不法，它具有行政不法与刑事不法的双重属性”[8]。
针对两者之间衔接难的原因，有研究指出：“最根本的原因是未能在立法上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接起来。在立法内容上，行政处罚和刑罚处罚各自适用的范围还不够清晰，责任的轻重也不够协调；在立法形式上，目前我国主要采用依附性的散在型立法方式，分散设置在行政法律中的刑事罚则往往只规定‘依法追究刑事责任’，而没有直接规定罪名和法定刑，结果刑事罚则不具体，不明确，以致有法难依，使用混乱，难以从总体上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接，在一定程度上造成了‘以罚代刑’。”[9]另有研究认为：“衔接机制的问题实质是检察机关的法律监督权没有得到落实，或者说是检察权与行政权之间的分权制衡关系还不够完善。”[10]还有研究指出，除去其中存在的腐败原因，从制度上、从权力上进行分析，可以初步找到以下三个因由：（1）法律原因，最典型的例子恐怕就是《治安管理处罚法》和《刑法》的关系；（2）职能的重叠，主要指公安机关的职能重叠问题；（3）行政处罚权的主动性和刑罚权的被动性。[11]该研究进一步指出，行政处罚权与刑罚权之间存在纠葛的原因，如果作简单的断语，那就是权力划分、配置以及彼此协调方面出现了问题。
（二）有关行政处罚与刑事制裁衔接适用的规则及原则的研究
行政处罚与刑事制裁的衔接适用上可能出现三种情况：（1）互为代替，理论上称“代替主义”，认为对违法行为的制裁，只能在行政处罚与刑罚中选择一种。至于是选择刑罚还是选择行政处罚，又有两种观点：一是根据适用法律责任的“重者吸收轻者”的原则，选择刑罚；二是根据从轻的原则或有利于行为者的原则，选择行政处罚。（2）并列适用，理论上称“二元主义”，主张对同一违法行为既要适用刑罚，又要适用行政处罚。（3）附条件并科，也称“免除代替”，认为行政处罚与刑罚可以并科，但任何一个执行后，没有必要再执行另一个，即可以免除执行。对此，有研究指出：“处理行政处罚与刑罚的竞合问题，既要维护社会的整体利益，又要维护个人的合法权益；既要注意行政处罚与刑罚的共同点，有可以代替的一面，又要注意二者在目的、种类和适用范围等方面的不同，有可以并列适用的一面。”[12]另有研究指出：“当同一违法行为既违反行政法规又触犯刑律而发生行政处罚与刑罚处罚的竞合时，应该予以合并适用。但是由于实际情况复杂，有时会出现某些不能合并或者无须合并适用的情况，因此，行政处罚与刑罚处罚的合并适用只是个一般原则，在具体合并适用时应视不同情况采用不同的方法予以衔接。”[13]对于合并适用的条件，有研究指出：“合并适用包括四个条件：一是主体、行为的唯一性；二是违法构成的双重性；三是处罚种类的异质性；四是追究程序的双轨性。”[14]
行政处罚与刑事制裁衔接适用时所涉及的原则有“一事不再罚”和“刑事优先”原则。所谓“一事不再罚”原则，即“一事不再理”原则，指针对同一违法行为，不应给予两次以上的处罚。该原则源自古罗马，普遍适用于民、刑事案件的审判。[15]有研究指出：“目前司法中的主要障碍就是‘一事不再理’原则。”[16]在2006年《意见》的修改过程中，也有一种意见认为：“一事不能两罚，对涉嫌犯罪的案件经行政处罚后不应再移送司法机关处理。”[17]对此，相关的研究意见较为一致，就是行政处罚与刑事制裁的衔接并不违反“一事不再理”原则，但是在阐述理由方面不太一致。有研究指出：“一事不再理中所说的两次处分一般是指性质相同的两次处分，同时给罪犯以刑罚处罚和行政处罚则是两种性质不同的处罚，对于行政犯罪实行双重处罚具有理论与法律上的根据：理论上的根据是指行政犯罪是构成犯罪的行政不法，具有行政违法与刑事违法的双重违法性，这种双重违法性决定了应受双重处罚；法律上的根据既包括了直接的法律规定，又包括了间接的法律规定。”[18]也有研究从行政犯罪的角度指出：“由于行政犯罪既违反了行政法，又违反了行政刑法规范，这就导致行政刑法规范中的法律后果部分具有自身的特点，即许多行政刑法规范在法律后果部分规定了法定刑以外，还同时规定按行政法的规定追究行政法律责任。从理论上讲，只有全面追究犯罪分子的法律责任，才能有效地打击犯罪。而行政犯罪的双重违法性决定了其责任的双重性，即既要追究刑事责任，又要追究行政责任。”[19]另有研究指出：“一事不能两罚是指不能对同一行为作出两次同种类的处罚，而对涉嫌犯罪的案件作行政处罚后又予以刑事追究，是两种不同性质的处罚，所以并不违反一事不能两罚的原则。”[20]
“刑事优先”原则是指，针对同一不法行为，需要同时予以行政处罚与刑事处罚时，应当优先追究其刑事责任。因此，行政执法机关在处理行政违法案件时，发现相关行为已涉嫌构成违法犯罪时，应当及时将案件移送司法机关立案追究。对于该原则，大多数的研究成果都予以认可，如有观点提出：“在对行政犯罪实行双重处罚时，应当优先追究其刑事责任，在追究刑事责任以后，除刑事处罚吸收行政处罚的情形外，可以再行由行政机关予以行政处罚。”[21]也有观点提出：“在适用程序上衔接行政处罚与刑罚处罚的关系，首先必须遵循刑事优先原则。”[22]还有观点提出：“衔接机制的目的在于依法追究犯罪分子的刑事责任。这一目的决定了衔接机制必须以刑事执法机关为中心来建立。”[23]但是，也有研究指出：“将‘刑事优先原则’适用于行政处罚与刑罚处罚竞合的案件中，是对‘刑事优先原则’错误理解和不适当的滥用”[24]。还有观点提出，“以‘行政优先’为原则、‘刑事先理’为例外进行行刑衔接的机制建构和程序安排，不仅是对行政犯罪本质和法治价值目标的捍卫与坚守，而且应当成为中国刑事司法程序改革发展的方向”[25]。
之所以提出必须刑事优先，有研究指出：“实行刑事优先原则有利于打击犯罪，实现刑法的防卫机能。当然对于个别在追究刑事责任的同时需要及时追究行政责任的，可以采取刑事附带行政的方式解决。”[26]另有研究指出：“第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查；第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行；第三，行政机关先作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定，而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。”[27]
（三）有关行政处罚与刑事制裁衔接的制度设置的研究
行政处罚与刑事制裁衔接的制度设置在立法领域的研究，主要集中在立法内容、立法形式以及检察机关的地位三个方面。
1. 关于立法内容
有研究认为，首先应根据违法行为的性质和类别，确定哪些领域的行为应侧重考虑行政刑罚，哪些领域的行为应侧重考虑行政处罚；其次要考虑违法行为在情节、数额和后果方面量上的因素，行政处罚与刑罚处罚在轻重上应当互相衔接、协调一致，劳动教养（已于2013年12月28日废除，下同）应作为一种保安刑引入刑罚体系，行政处罚中的人身刑应仅限于行政拘留；再次要考量处罚的对象和种类，如果主要是对法人或者其他组织实施制裁，或者是对物实施制裁（如强制报废汽车、扣押船舶等），或者主要是实施能力罚（如对不按排污条件排污）等，就应设立行政处罚而不是刑罚；最后应把握制裁违法行为所需成本，实施行政处罚的成本包括行政机关的认定、裁决、复议和法院的行政审判，而刑罚的成本只有经过刑事诉讼程序，因此当某一行政处罚的严厉程度与刑罚相当时，从国家的角度来看，其成本就大于刑罚的成本，对违法行为就应当设立刑罚而不是行政处罚，如巨额罚款超过罚金及劳动教养等不仅容易造成对公民合法权益事实上的侵害，对国家来说也并不合算。[28]
2. 关于立法形式
有研究指出：“我国现行采用的是依附性的散在型立法方式，主要分为三种情况：一是原则性规定刑事罚则，即在行政法律中笼统规定对某种行为依法追究刑事责任；二是援引性规定刑事罚则，即直接援引《刑法》中的某个具体条款；三是比照性规定刑事罚则，即类推规定对某种行为比照《刑法》某一条款追究刑事责任。”[29]对于此种立法形式的缺陷，有研究指出：“一是原则性规定的刑事罚则，一般无法在刑法典中找到相对应的罪刑规定，往往导致它们难以甚至不能适用而形同虚设；二是援引性或者比照性规定的刑事罚则，又往往显得十分牵强、不合理，使得它们与刑法典不协调，并导致刑法典失去规范性，犯罪的构成要件失去统一性。”[30]因此，不少研究指出：“应采用独立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律规范中规定罪名、法定刑。”[31]有研究又进一步指出：“在独立的散在型立法方式下，具体的立法上的衔接包括了适用范围上的衔接和制裁种类上的衔接。适用范围上的衔接，既要考虑行为的情节、数量、后果等量上的要素，更要考虑促成行为转化的质上的要素，即应根据违法行为的性质和类别，确定哪些领域的行为应侧重于考虑行政刑罚，哪些领域的行为应侧重于考虑行政处罚。制裁种类上的衔接包括：短期自由刑与人身自由罚的衔接；罚款与罚金数额的衔接；没收财产刑与没收财产罚的衔接；暂扣许可证、暂扣执照、责令停产停业与吊销许可证、吊销执照、剥夺从事特定职业或者生产经营活动权利的衔接。”[32]但是，也有研究提出不同的看法，认为“采取何种行政刑法的立法模式并不是问题的关键，需要明确的是在行政刑法的构建过程中如何实现行政执法与刑事犯罪的衔接，在行政刑法的构建中如何实现刑罚权的司法化，而不是给行政权向司法权的扩张和侵袭留下空隙，从而在达到维持秩序目的的同时实现对行政权的有效控制，保障公民的权利不被侵犯”[33]。
3. 关于检察机关的地位
有研究指出：“法律层面的立法完善包括：通过立法提升检察机关的法律地位；通过立法赋予检察机关对行政执法的监督权；通过立法增强检察机关监督权的刚性和力度；制定统一的衔接机制单行法律。”[34]
行政处罚与刑事制裁衔接的制度设置在适用领域的研究，主要集中在适用方法、适用程序以及检察机关的作用等几个方面：
1. 关于适用方法
有研究指出：“适用方法上的衔接分为先刑后罚与先罚后刑两种情况。在先刑后罚的情况下，行政机关应采用的处罚方法是：第一，类似罚则不得再处罚。其一是人民法院已处罚金后，行政机关不得再处罚款，其二是人民法院已经适用了拘役或者有期徒刑后，行政机关也不得再适用目的和内容相同的行政拘留等限制人身自由的行政处罚；第二，不同罚则可予再处罚。其一是人民法院已适用了管制、拘役、有期徒刑后，行政机关认为需要可依法处以吊销许可证或执照等能力罚，人民法院没有适用罚金的，行政机关认为需要还可依法予以罚款，其二是法人或其他组织有违法犯罪行为的，如果人民法院只追究直接责任人员的刑事责任，行政机关还可对该法人或其他组织依法适用行政处罚，包括财产罚和能力罚；第三，免刑后应予再处罚。在先罚后刑的情况下：人民法院应采用的刑事制裁方法是：第一，类似罚则相折抵；第二，不同罚则各自适用。”[35]
2. 关于适用程序
有研究指出：“行政执法与刑事司法相衔接的主要程序机制包括：行政执法机关移送程序；司法机关对移送案件的受理及处理程序；行政执法与刑事司法衔接中的证据收集与转化。”[36]
3. 关于检察机关的作用
有研究指出：“检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督，不仅是必要的，而且是可行的；既有充分的法律依据，又有坚实的实践基础。”[37]还有研究指出：“除个别省份外，全国绝大部分省级院（检察院）及一大批市、县级院（检察院），与相应的行政执法部门联合会签了加强工作联系的文件，初步建立起行政执法与刑事司法相衔接的工作机制。”[38]
（四）有关行政刑法的研究
有关行政刑法的研究主要涉及行政刑法的概念、性质、规范及学科构建等方面：
1. 有关行政刑法的概念
有研究指出：“行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。我国的行政刑法，可以分为广义的行政刑法与狭义的行政刑法：广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称；狭义的行政刑法，仅指行政法律中的刑事责任条款。”[39]也有研究指出：“所谓行政刑法是指国家为了实现维护和分配公共利益的行政目的，将违反行政法规范的同时又触犯国家刑律的行为规定为行政犯罪行为，并追究其法律责任的法律规范的总称。”[40]还有研究指出：“行政刑法是规定什么是行政犯罪以及具体的行政犯罪罪证和犯罪构成，最终依据什么样的罪责关系确定行为人应承担何种行政刑法责任的特殊法律规范的总和。”[41]
2. 有关行政刑法的性质
对于行政刑法性质的研究，集中于行政刑法是属于行政法还是刑法，还是兼容了行政法和刑法的双重性质。
有研究指出：“行政刑法属于行政法的范畴。”其理由是：“首先，行政刑法调整的是在国家行政管理活动中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系，它所针对的主要是那些较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的‘犯罪行为’，而不是刑法意义上的犯罪行为；其次，行政刑法的法律渊源一般都是行政法律规范，或分散在行政法律体系的各个分支部门，或集中体现为‘行政刑法典’；再次，行政刑法所规定的制裁（也即所谓的行政刑罚）是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分，这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的；最后，行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关，其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障，保证国家行政管理活动的正常进行，实现国家行政管理的职能和目标。”[42]
更多的研究指出，“行政刑法应属于刑法的范畴”。其理由是：从形式上说，刑法有广义与狭义之分，行政刑法属于广义的刑法的一部分；从程序上说，对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序；行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院（人民检察院在免予起诉的情况下可以定罪），而不是行政机关；从实质上说，行政刑法在体系上的地位问题，决定于支配它的是行政法原理还是刑法原理，由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是成为统一的刑法的一个部门。[43]
也有研究指出：“行政刑法实际兼容了行政法和刑法的双重性质，是一种特殊的具有双重性质的法律体系。”其理由是：“首先，从法律责任或制裁性质上来看，行政刑法所规定的应当是行政犯罪行为所引起的法律责任或制裁，因此，行政刑法应当是规定双重法律责任——行政法律责任和刑事法律责任的法律规范。其次，就行政刑法的法律渊源而言，虽然行政刑法规范分散于刑法典、单行刑法和各种行政法律之中，但它既不同于一般的行政法律规范，也不同于一般的罪行规范。从整体观念看，行政刑法规范在法律后果部分既包括刑事责任也包括了行政责任，是一种特殊的、双层次的法律规范。再次，从行政刑法的执法机构和适用程序上来看，对于行政犯罪所引起的刑事责任应由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究，而对于其所引起的行政责任则应由行政机关适用行政程序予以裁决。最后，在行政刑法的指导原理上，既受行政法原理的支配，又受刑法原理的支配。”[44]
对此，有研究表示了部分认同：“行政刑法既有刑法的基本性格也兼有行政法的某些特征，属于行政法与刑法的交叉领域，如果条件成熟，使其尽早独立是最佳的选择。但在我国目前情况下，尤其是基于许多方面的客观因素与现实环境，暂时定位或归属于刑法领域是一种比较切合实际的理性选择。”[45]
也有研究提出了明确的反对意见，其理由是：尽管行政犯与刑事犯可能在社会伦理道德的违反上存在差异，但由于我们是对行为的社会意义进行评价，而不是对行为自身进行评价，所以我们不能以是否违反社会伦理道德作为行政犯性质的认定标准，因此，主张行政犯与文化、伦理没有关系的观点并不妥当。[46]
此外，还有研究指出：“行政刑法的定位是行政法、刑事法或是双重属性都并不重要，重要的是行政刑法所要解决的问题是什么？”[47]
3. 行政刑法规范
有研究指出：“行政犯罪都是严重违反行政法的行为，而行政法的内容又不是刑法所规定的，这就使行政刑法规范具有一个重要特点，即行政刑法规范都是空白刑罚规范。由于行政犯罪的违法双重性与责任双重性，决定了行政刑法规范是一种双层次的法律规范：在犯罪构成要件方面，既要指明行为所违反的行政法，又要在此基础上规定更严格的特别要件；在法律后果方面，既指明仍然依照行政法追究行政法律责任，同时规定法定刑。”[48]也有研究指出：“在形式上行政刑法规范既不属于行政法规范也不属于刑法规范，而是一种独立的双属性的法律规范；在内容上，行政刑法规范兼顾行政法规范和刑法规范的双重属性，故应将重点放在协调行政法规范与刑法规范的内容的衔接上。”[49]
4. 行政刑法学科建构
对于行政刑法能否作为一个独立学科予以建构的研究，大多数研究指出，行政刑法应作为一门新兴的交叉学科，从行政法与刑法的结合部走向独立，在我国法学体系中自立门户。[50]有研究进一步指出：“将行政刑法作为一门独立的交叉学科来研究，这不仅是可能的，而且也是很有必要的。第一，将行政刑法作为一门独立的交叉学科，这是由其固有的法律性质所决定的；第二，行政刑法作为法学体系中的一门独立分科，具有独立的研究对象；第三，行政刑法作为法学体系中的一门独立分科，有其特殊的学科体系；第四，将行政刑法作为一门独立学科来研究，还是理论和现实的需要，有着重要的理论价值和实践意义。”[51]
此外，也有研究指出：“行政刑法学属于刑法学，是刑法学的一个分支学科，不是独立的交叉学科。”[52]