2.2.1　关于集体所有权的虚与实

很多学者批判当前农村土地的所有权主体不明确或者被虚化，并且被国家权力侵入、干预并控制，暗含了土地所有权的“名义化”（党国英，2005），进而提出把农村土地私有化（秦晖，2008）或国有化（温铁军，2009）的主张。判断所有权主体是否明确，并不能以私人所有权为判断标准，而应当结合集体所有权的特点出发。(22)从我国农村土地集体化的历史沿革看，农村土地所有权不仅很明确，而且可以落实到农民个人。人民公社被撤销后，“三级所有、队为基础”的集体所有制并未改变，基本延续了高级合作社的制度特征，即“入社自愿，退社自由”，而且社员退社时依然可以带走他入社时的土地。所以在产权安排上，虽然社员在社期间，其原先所有的土地“归大堆”属于集体所有，但其退社时却可以要求分割并带走，说明土地的所有权还是能够落实到个人的。即使是在人民公社时期，在制度安排上还是允许农民退社的，只是在实际执行中由于政治压力等原因导致极少退社的情况。

我国现行法律已经明确农村土地属于农民集体所有，而且由于我国的社会主义公有制性质，也不可能再从制度安排上允许农民个人主张分割土地。这种“农民集体所有”到底是属于集体组织所有，还是属于集体组织内的“全体成员”所有，相关政策并未做出明确解释。如何将土地的集体所有权落实到农民个人，才能体现农民个人的财产权利？表面上看，现行法律规定对农村土地的所有权界定给了“农民集体”这一虚拟的主体所有，其应有的份额只是属于潜在份额，农民个人无法主张其对土地的所有权。本研究认为，“农民集体”这一主体虽然是虚拟的主体，但并不代表土地所有权的主体并不明确。从所有权主体的制度设计上来说是很明确的，而且在所有权归谁所有以及所有权由谁行使两方面都进行了明确的规定。一方面，关于所有权归谁所有，《宪法》第十条、《土地管理法》第八条都明确了集体所有土地的范围；《物权法》第五十九条也非常明确地给予了回答，属于“集体成员集体所有”。另一方面，关于所有权由谁行使，《物权法》第六十条、《土地管理法》第十条规定都进行了细化。可见，在制度设计上，虽然“集体所有”是抽象概念，但这是由公有制性质决定的，而且其已经有法定的所有权代表主体，并不能说所有权主体不明确。

但是，关于“农民集体所有”的权利主体是“本集体成员”还是“成员集体”，学界有不同的理解：①集体成员说，认为属于本集体的全体成员所有（王利明，2007）(23)；②复合主体说，认为集体成员和集体组织都是所有权的主体（崔建远，2011）；③成员集体说，认为属于成员个体组成的集体所有（韩松，2005）(24)。以上3种理解各有可取之处，但相对而言，第三种理解更接近确立集体所有制的立法意图，把集体土地设置为成员集体才能拥有的单独所有权，更符合我国实际立法目的和集体土地所有权发展的历史与现实（丁关良，2007）。(25)

还有学者提出集体所有权主体应当是农村集体经济组织（孙宪忠，2001），(26)司法实践也承认了其主体资格的合法性（崔文星，2009）。(27)本研究认为，虽然这种观点从“三级所有，队为基础”的历史形成以及实际运行角度得出值得探索的结论，但如前所述，现行法律明确农村土地的所有权归于农民成员集体，集体经济组织或村委会等基层组织行使所有权，集体经济组织或村委会等基层组织是所有权的代表组织，已经从立法层面对所有权主体和代表主体做了明确区分，这与国家所有的土地，由国务院代表国家行使所有权，我们不能说国有土地归属于国务院所有同理，法律规定由农村集体经济组织或者村委会经营、管理，也不能说其所有权就归属于集体经济组织或村委会等组织，不能混淆了所有权主体及其代表主体。而且这种“法律上的集体共有权……密切社区成员与社区土地等财产的关系”（韩松，2009）。(28)不可否认，这一代表组织对所有权的有效行使有着重要作用，而且本研究还认为这一代表组织能否有效运行关系着集体所有权能否实现。

既然在立法上已经明确了农村土地的所有权主体，学界为何还批判集体土地所有权被虚化？本研究认为，学者们认为的所有权被虚化，是指所有权的权能被虚化，特别是在承包经营制和国家强制征地的制度环境下。归根结底是成员权制度未能完善，所有权主体的权利实现能力和相关规则还不完善，导致其无法实现其作为所有权人应有的权利，并非所有权主体本身不明确的问题，属于功能性虚置（童列春，2011）。(29)至于集体经济组织受到基层行政权力的干涉，或者组织领导个人以权谋私损害集体利益等问题，更是另外一个层面的问题。

实际上，不论集体土地所有权主体的“实化”或“虚化”，农民能否分享到产权收益，取决于其自我保护机制的完善程度。学者们对集体土地所有权主体实化或者虚化的观点虽然分歧明显，但支持虚化所有权、做实使用权者居多，集体所有制演化为成员权集体所有制（刘守英，2014），(30)强化成员权是未来集体所有权制度规范的重点（梅夏英、高圣平，2010）。我国相关立法如《物权法》也明确了这一努力方向（孙宪忠，2014）。本研究认为，不论是“实化”还是“虚化”，最终农民的财产权利均需要通过组织化的保护，即由集体经济组织提供必要的组织保障。即使完成土地确权，实现了产权明晰的目标，但实质上如果（而且很有可能）集体经济组织依然是受到行政权力的干预更多，这种集体所有依然还是“国家终极所有”或者“村长所有”，再加上集体经济组织与农民集体之间委托—代理关系的信息不对称和道德风险问题，农民财产权利的保障依然难以有所突破。农民集体成员权的充分行使，可以从自我保护的角度防止其财产权利被侵害，有利于规制集体经济组织忠实地履行义务、为其成员利益服务，也是其对抗公权力滥用的重要途径。