代序：为什么外国法

十年前，我邀同仁“迎接比较宪法学的不速之客”；十年里，我和一帮年轻人挤进比较宪法学的窄门。在连征收基本命题都未形成共识的当下中国，琢磨远在异域的管制性征收，是否太过超前？是否太凌空蹈虚？这会沦为唯美的研究吗？研究中国法可以从外国法切入吗？

一

我不止一万次追问：究竟有没有纯粹的中国法研究？这种追问与“中国法学向何处去”的领袖式叙事没有任何瓜葛。“中国法学向何处去”是一件我无法染指的事情——那是一个“谁在说”比“说什么”更重要的命题。但有没有纯粹的中国法研究，却事关稻粮，让人无法释怀。

我们不一直在研究中国法吗？这会成为问题吗？

新中国成立以来，曾有法学界的仁人志士，只要观察到我们生活于其中的中华民族有什么不能让我们满意，尽管“手无缚鸡之力”，却“胸有凌云之志”，脱掉自己的上衣就往前冲，最终“马革裹尸”，给世道人心空留许多唏嘘。

稍晚近，“驰骋疆场”的将士回到帐中，做些“运筹帷幄”的“奇门遁甲”。大体上，只要是中国人写的文章，而且事关法律，从自考生到博导，末尾都有几条“立法建议”。所有的文章都可以分为：中国问题是什么、为什么会出现这个中国问题、怎么解决这个中国问题，简称文章写作“三字经”：是什么、为什么、怎么办。不如此，就是坏了“学以致用”的行规。可怜莘莘学子，写文章必遭追问：你的文章解决了什么实际问题吗？你的文章有什么实际意义吗？世上最好做的行当就是答辩委员会委员了：凭两昏招就“吃遍天”。这样的问题爱因斯坦也难以作答：当年皓首穷经弄出了个E=mc2，他老人家当初实在不知道有什么实际意义，也不知道解决了什么实际问题。

没有经验和规范依归的“运筹帷幄”不过是闲来拍脑袋的营生，只要是人，哪怕全身只剩下脑袋和手两个器官，就可混迹进来。于是，法学院如雨后春笋，法学从业人员如过江之鲫：不需要读书，只要拍脑袋就可忝列法学家行列，从事人人艳羡的显学，岂有“不从善如流”的道理？拍脑袋时间长了，次数多了，铁头功没练成，倒闹出脑震荡来。于是，法学界昏话与梦呓齐飞，屁话共空话一色。偶有两位神志清醒者欲絮叨两句，就被满街游走的疯子群殴致癫。

脑袋里的那点东西拍完了，再拍下去唯恐脑溢血。脑震荡还不影响生活自理，脑溢血可就不是闹着玩了——两眼昏花的法学界开始寻觅外国法的知识。但长期脑震荡落下的全身功能紊乱，使法学界早已没有耐性去读外国法的文献。一种新的科举文体凌空出世，名为四股文——第一股，提出昏花老眼观察到的中国问题；第二股，从时装杂志上看到的大陆法系制度；第三股，从花花公子领带上读到的英美法系制度；第四股，遐想我们应该采用的制度。这样的文章会得到两股文评语：结构工整，联系实际。

究竟有没有中国法研究？如何研究中国法？的确是个问题。

二

从发生学的角度来看，法学是西学。中国近代以来的法律始于移植，法学从翻译发端。这是中国法律人挥之不去的梦魇。

可不可以有中国的法学？当然可以。比如说，在作为西学的法学底色中加入一些中国元素，这无疑是一条捷径，但如此调制出的法学很难说是纯粹意义上的中国法学。另起炉灶是缔造中国法学的另一种路径，但那似乎是痴人说梦：一来没有必要——鲁迅先生说过，“世界上本没有路，只是走的人多了，也便成了路”，但如果已经有了路呢？“我为小草绕一绕，小草向我笑一笑”就成了一种美德；二来没有可能——在法律规则趋同的时代，我们如果一定要弄一套与别人迥异的生活法则，无疑是自绝于地球人，如不是立志于鳏寡孤独，断不可如此行为乖张。

也许，中国的法学，从知识贡献的角度观察，本身就是一个吊诡的命题。如果一定要有中国的法学，那只能是：用作为西学的法学为框架，研究中国问题。

将中国法学理解为研究中国问题的法学，仍然摆脱不了同样的追问：有没有纯粹的中国问题？即外国人没有碰到，只有中国人碰到的问题？外国人没有碰到，只有中国人碰到的问题，用作为西学的法学能解决吗？

于是，中国法学的研究几乎只剩下华山一条路：先归纳中国法治遭遇的问题，然后在浩如烟海的外国法文献中寻找可能的调适之道。如果西人从来就没有碰到的问题，在作为西学的法学中几无可能找到答案。对外国法文献的选择，就蕴含了念兹在兹的中国问题意识。

我很不习惯狗尾续貂式的“给我们之启示”。启示是很个人化的东西，对外国法文献的研究只是提供解决类似问题的可能进路。法律人以“致命的自负”情结，以神的先知读出属灵的启示，不过是以学术研究代替政治决断。“我们人民”答应吗？

如果将创新理解为“面向未来”的物什，将解释作为基本方法的法学就不可能有任何意义上的“创新”——解释只面向过去。至于存在无穷可能的未来，法律人只能谦卑地交托给“我们人民”的决断。

“法学之所以很难称为科学，就是因为他无法像其他科学那样武断”，一语中的。

三

通过外国法的进路研究中国法问题，可靠吗？与中国国情契合吗？是啊，这一永远正确的追问，比“有什么实际意义”更狠。“有什么实际意义”至少是一个将来可以回答的问题，存在理论上的“唯一正解”，但“与中国国情是否契合”则是一个可以智者见智，仁者见仁，永远不可能有标准答案的问题——任何答案皆可证伪。

世事波谲云诡。近读何炳棣《读史阅世六十年》，何先生在史学界的地位无人小觑，但何先生在中国史方面的成就大多在大洋彼岸取得，学术训练也在西学浸淫中完成，基本的研究进路也未游离西学框架。这又让我不不禁想起刚刚离去的季羡林先生，季大师在留德十年中精研梵文，关注中印文化交流，遂成东方学巨擘。这是否可以称为研究中国问题的西学进路？距离产生美吗？朱苏力先生在美国拿了博士学位，却发现了法的本土资源这个学术富矿，其中的玄机，外人只有雾里看花了。

其实古人早已道出了其中的因由，“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。学者可以闭门索居，但学问却一定有潜在的对话者。潜在的对话者隐退之后，学问就只剩下断语式的自说自话了。研究中国法的外国法进路，旨趣之一在于理解潜在的对话者。

我们何时看到过就中国法论中国法的著述？即便对中国法律史的表述，不也充斥着行政法、民法这些来自异域的分类吗？《中国法理念》这样特别“中国”的著作，也不得不借助黑格尔的“理念”概念，否则就只剩下“互养是世界的本质，养有真养假养之分”的玄学了，那是中国人也很难看懂的中国法研究。我们只要对期刊上的法律类文章做一个简单的分类，就会发现，文章只有两种：以外国法的标题研究外国法，以中国法的标题研究外国法；或者，换个角度，从问题意识的角度分：明修栈道式的通过研究外国法而研究中国法，暗度陈仓式的通过研究外国法而研究中国法。

五十步和一百步好像很远，其实很近，故有“一百步不笑五十步”的古训。

四

当中国法研究的外国法进路成为法学研究的门径时，谁是中国法研究的王者？这一问题就连三岁小儿也能回答了：一定是海归。如果海归能与分配资源的权力联姻，在法学界想不通吃都难。

法学研究的早期，“连中国英语也不会”的芸芸众生，研究中国法就只能依靠海归的翻译——海归就是外国法知识的供货商。更为可怕的是，市场经济发育远未充分，供货商人数屈指可数。于是，少数海归几乎可以轻而易举地决定中国法研究的基本走向，可以决定法学界衮衮诸公的口味——短缺经济之下，消费者的选择权只能是一句空话：不管海归将外国法知识翻译得如何龇牙咧嘴、青面獠牙，我们都只能将其想象成“蒙娜丽莎的微笑”。几乎所有一流法学院和想成为一流法学院的法学院，延揽人才的标准惊人一致：中文可以幼稚得将“别墅”读成“别野”“内讧”读成“内杠”，但一定要有留洋经历。

土鳖如我辈者，要么“老大离家”，弄个访问学者的头衔晃悠晃悠，回来言必称“兄弟在哈佛的时候”；要么“头悬梁，锥刺骨”，习练“聋哑外语”，写作一定以“当代美国最负盛名的宪法学家某某称”开头——我们不满意几个供货商供应的几匹“洋布”，我们要去都市的大商场看时装，我们要去外国法的生产车间亲自挑选商品。于是，一种“混搭”服饰闪亮登场：上衣是中国红的唐装，裤子或为西部牛仔，或为比基尼三角短裤。好一幅“乱花渐欲迷人眼”的学术繁荣！文章的下身肥大症渐成时髦：印刷品的每一页面，必分成上下两部分，上面是正文，下面是注脚，注脚越长就证明文章的档次越高，洋文越多文章就越现代——于是下身空前肥大，上身日渐萎缩。

眼下的中国法研究之积累，远没有与洋人“煮酒论英雄”的资格，让雷声吓得摔碎酒杯，虽有鸵鸟之讥，倒也不失为国人圆融的智慧。我们可以立志“大丈夫当如是”，但“秋水文章不染尘”的中国法研究还有可能么？将外国法移花接木，我们无法游刃有余；将潜在对话的“他”者前景化为辩论的“你”者，我们还需面壁十年……中国法研究的外国法进路，哪里是“柳暗花明”之地？

五

无论将外国法作为潜在对话的“他者”，还是情景化为对话的“你者”，真正价值中立地理解外国法可能是最重要的。批判的武器也好，武器的批判也罢，我们都必须认识武器。

我们习惯“西方国家”都如何如何——仿佛世界上的法律只有两种：东方的法律和西方的法律；“发达国家”的规则皆怎样怎样——好像宇宙内的规则仅作两分：发达国家的规则和不发达国家的规则。每每听到这样的言说，我惭愧得真后悔来到这个世界：精通“西方国家”法律的仙有了，洞彻“发达国家”法律的神现身了，我连中国法都还闹不明白，还有何颜面在世上厮混？还有何资格对学生“蠢蠢教诲”？无奈，身体发肤受之父母，自裁无疑是最大的不孝，也就苟活下来了，进而小心翼翼地探求是否存在统一的“西方法”和“发达国家”规则，释然了：如果将法律理解为一种决断，“西方国家”没有统一的主权者，“发达国家”的“我们人民”也不尽相同，所谓“西方法”和“发达国家”规则，只能是我们“乍看一眼”的印象。这就好像我们看拉登，怎么就长着一副霍梅尼的面孔呢？他们长得不像，只是我们没仔细瞅瞅人家。

既然无法特立独行地研究中国法，我们能否“乐不思蜀”地研究一段外国法？能否暂时抛弃那些重构中国法的鸿鹄之志，“身在曹营”“心也在曹营”地委屈一回？能否认真研究一下人家的兵法，而不急于无中生有地道出所谓启示？未理解却要谈启示，就好像我们刚看了一本书的封面，却急于写一本比书还厚的读后感，要么吐出“资料翔实，论证严密”的象牙，要么喷出“无稽之谈，何足挂齿”的口臭。当我们为了所谓“启示”而阅读时，无疑是通过虚构外国法的场景而理解外国法：本着“拿来主义”的功利，认识不了真正的外国法，拿回的只能是没有血肉的僵尸。

“摸着石头过河”，可能就过去了；将浮萍和石头统称“水中物质”，匆忙泅渡，只能葬身鱼腹。

六

说法律文本是法律人的《圣经》并不为过。尽管当下法律人多以“我们人民”的救世主自居，动辄涂鸦些“缺陷及完善”的文字，以标榜所谓“创新”。但终究不过江湖拉场子的把式而已，热闹之下，只有荒唐。

研究中国法当然应以中国法律文本为基本质素。跟外国法有关系吗？通过研磨外国法文本，能够了然中国法文本吗？中国法文本与外国法文本的隔膜地球人都知道，从外国法语境回到中国法射程，当然“路漫漫其修远兮”。我们为什么不就事论事一把，就中国法研究中国法呢？

研究文本离不开对判例的关注。我们的目光只有在文本与判例间不停往返流转，才可能理解文本的真义。尊重文本不意味着我们只能目不转睛并满含深情地凝视文本，文本的含义不可能“黄河之水天上来”，由无数代人参与的对话，构成了法律文本的“活”解释。回到宪法，存在中国的宪法判例吗？如果没有，我们如何理解日日仰望的宪法文本？君不见，今日“宪法释义”之类的读本，硬是活生生回到小学识字教材的模式：每届人大任期5年，也就是365×5天。要不就对着文本遐想联翩，生出些“人民是主人，我也是人民，所以我也是主人”的自豪，从而通过宪法学教材完成本可以通过动画片完成的爱国主义教育。

终于“天上掉下个齐玉苓”案，宪法学界恨不得将其每一根汗毛都解释出春秋大义。于是，“红肿之处，艳若桃李；溃烂之时，美如醴酪”。直至批复废止，我们再也无法重复“昨天的故事”，于是见了落叶都要掉泪。我们开始人造美女，真真假假的宪法事例喷薄而出。

任何从规范角度对中国宪法的研究，都只能是纸上谈兵式的“沙盘推演”。“沙盘推演”的最好方式，就是研究已经发生过的战役。从中国宪法文本中的规范出发，看看外国宪法文本中的类似规范，曾经如何“驰骋疆场”，或怎样“折戟沉沙”，比徒耗体力的“仰天长啸”，意义要大得多。在无法按图索骥的当口，借一点邻壁西学的熠熠烛光，也比无头苍蝇式的盲目冲撞聪明一丁点。

梁启超先生当年留学东洋，高谈“留学的目的是不留学”，但时至今日，留学者远超过往：不是我们退步了，而是世界变小了，留学中国的东洋人也多了。研究外国法的目的绝不是“不研究外国法”，犯不着如此愤青。研究外国法的目的是理解外国法，至于对中国法有何意义，那是一个实践的命题，需要试错，需要与实践对话，那是经验，不是逻辑，我们无法在书斋里撒豆成兵。是谦卑，也是无奈。

刘连泰

2016年12月15日于厦门大学