第二节 合同签订程序的法律风险与防范

合同的订立是合同双方动态行为和静态协议的统一，它既包括缔约各方在达成协议之前接触和洽谈的整个动态过程，也包括双方达成合意、确定合同的主要条款或者合同的条款之后所形成的协议。前者如要约邀请、要约、反要约等；后者如承诺、合同成立和合同内容修改等。在整个合同签订的过程中，企业应注意的法律风险包括要约与承诺、成立与生效、合同形式（含签字和盖章、公证与见证）、草拟合同及修改、定金和预付款、合同审查与批准等。

一、要约与承诺

（一）要约

要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人。要约的构成要件主要有：一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。比如投标文件是“要约”。

要注意要约与要约邀请不同。所谓要约邀请，又称引诱要约，是指一方邀请对方向自己发出要约，比如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等都是要约邀请。从法律性质上看，要约是当事人旨在订立合同的意思表示，它是一经承诺就产生合同的可能性，所以，要约在发生以后，对要约人和受约人都有一定的拘束力。如果要约人违反了有效的要约，应承担法律责任。但要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，要约邀请有利于避免和减少因要约内容不全、市场环境变化等各种因素可能造成的对要约人的损害。尤其应该看到，既然合同成立后都允许当事人协议解除合同，那么，在合同成立之前的要约行为也应可以撤销。

要约发出后，有下列情形之一的，要约失效：（1）要约的撤回。（2）拒绝要约的通知到达要约人，受要约人以口头或书面的方式明确通知要约人不接受该要约。（3）受要约人对要约的内容进行实质性变更。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。（4）要约中规定有承诺期限的，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。对口头要约，在极短的时间内不立即作出接受的意思表示，则表明要约失效。（5）要约的撤销。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

（二）承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。

任何有效的承诺，都必须具备以下条件：（1）承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为。因此，承诺必须由被要约人作出。被要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。被要约人，通常指的是受要约人本人，但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者，其承诺都具有同等效力。（2）承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间，是指要约规定有答复期限的，规定的期限内即为有效时间；要约并无答复期限的，通常认为合理的时间（如信件、电报往来及受要约人考虑问题所需要的时间）即为有效时间。（3）承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。

据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；凡是超过规定时间的承诺（有的也叫“迟到的承诺”）；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同。

一般认为，承诺和要约一样准许在送到对方之前或同时撤回。但迟到的撤回承诺的通知，不发生撤回承诺的效力。

法律风险一

1.风险名称：要约邀请视为要约。

2.表现形式：实践中，企业发布商业广告，形式上看似要约邀请，但实则为要约。

3.法律后果：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。如果广告受众因此广告付款要求企业履行合同或者出现纠纷后据此广告要求承担广告承诺内容的责任，让企业处于不利境地。

4.防范技巧和方法：企业对外进行广告宣传时，应注意以下几点：（1）建立广告宣传审核机制，如对广告内容、变更说明进行法律审核，在宣传中明确告知业务适用的前提条件、范围、时限，避免客户产生歧义。（2）尽量避免广告成为要约。避免广告中对于双方的权利义务内容的表述进行过于具体的确定（主要是指公司在广告中对服务内容和定价所作出的明确性表述）。（3）对于店堂广告、印制品广告、媒体广告内容，应当与用户合同同等严格进行审查，并明确审查范围、审查标准等。（4）广告宣传的用语一定要简单、概括，并且注明该广告宣传不具备要约的法律效力，客户需要加入该项业务或接受该项优惠措施的，应当另行办理手续或签订相关协议。（5）如果准备把该广告宣传作为要约来使用，广告用语必须准确、清楚，对优惠措施或业务进行全面、具体的介绍，特别是涉及增加客户义务、限制客户权利的内容，要重点标注。

法律风险二

1.风险名称：要约撤回方式不当。

2.表现形式：企业将具体报价函发给对方，发觉发错报价单，如在招投标中已将投标书递交，但发觉报价过低。

3.法律后果：要约已经发生效力，造成要约撤回不能。

4.防范技巧和方法：法律规定要约是可以撤回的，要约撤回是指在要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力和行为。要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采用撤回要约的通知与要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的后果。

法律风险三

1.风险名称：要约撤销不能。

2.表现形式：企业报价单中经常承诺某某日期之前有效，但未到期前价格或涨或跌，与要约价格相差较大。

3.法律后果：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销导致要约不可撤销。

4.防范技巧和方法：要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，这就要求企业要结合自己企业及要约情况慎重考虑作出要约时承诺的有效期限；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

法律风险四

1.风险名称：承诺的撤回。

2.表现形式：公司作出承诺盖章邮寄后马上觉得不妥，又用另外一个撤销承诺函再次邮寄给对方。

3.法律后果：承诺通知一经收到，合同即告成立，造成撤回不能。

4.防范技巧和方法：承诺的撤回是阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。因此，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达邀约人之前或者与承诺同时到达要约人。如果承诺是邮寄过去的，则撤回承诺应该以传真或者电文，比邮寄件提前到达对方。

二、合同的成立与生效

（一）合同成立

所谓合同成立，是指订约合同当事人就合同的主要条款经当事人之间协商，达成意思表示一致，也称合意。从成立的含义可看出，成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。

合同的成立要件包括以下几个方面：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）订约当事人对主要条款达成合意；（3）合同的成立一般应经历要约和承诺的阶段。

合同法对合同成立的规定有以下几种：（1）承诺生效时合同成立；（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确定书。签订确定书时合同成立；（4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（二）合同生效

合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”它包括三层含义：

（1）生效是法律对合同当事人的意思表示的肯定性评价，体现了国家意志对意思自治的认可。

（2）合同对当事人具有法律约束力。具体表现为，从权利方面来说，合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利受法律的保护；从义务方面来说，合同的义务具有强制性，义务人有义务全面履行合同的义务，如果义务人不履行合同的义务，权利人得请求法院强制履行，并可要求义务人承担违约或赔偿责任。

（3）合同对第三人的约束力。合同的权利与义务一般由合同相对人承担和享有，根据合同相对性原则，第三人不能向合同当事人主张权利，也无履行合同义务的义务，从这个意义上说，合同对第三人无拘束力。但并不是说，合同对第三人无任何拘束力。合同对第三人的拘束力包括：一是排斥第三人非法干预和侵害合同的效力，如第三人不得非法引诱债务人不履行债务或采取拘禁债务人等非法的强制手段迫使债务人不履行债务，或者与债务人恶意串通损害债权人的利益；二是法律赋予债权人得保全合同利益的权利。当债务人恶意将财产以低价出让给第三人时，债权人享有撤销权；当债务人怠于行使其权利时，债权人享有代位权。

（三）合同成立与合同生效关系

合同生效是以合同成立为前提的，合同不成立即无所谓生效问题。反言之，一个合同生效了，也就意味着它已经成立了。

合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效。主要分为以下几种情况：（1）大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是在同一时间；（2）合同成立后永远不生效，也即无效合同；（3）合同成立后效力处于悬空状态，是否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同；（4）合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限于何时到来，即附始期的合同；（5）合同成立后并不立即生效，能否生效，要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同；（6）合同成立后并不能立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记手续后才生效。

法律风险一

1.风险名称：合同成立等同生效。

2.表现形式：附条件的合同要求条件成就时合同生效，如约定本协议经公证机关公证合同生效；或者担保合同中要求有抵押物的，抵押登记合同生效的约定。

3.法律后果：合同面临可能不生效的风险；附条件约定的条件模棱两可的，容易产生歧义及纠纷。

4.防范技巧和方法：除非双方协商或确有必要，尽量避免附条件条款。合同草拟过程中切忌画蛇添足，把不必要的条件附加进去。如在担保合同中，虽然法律规定房屋用作抵押物的，需经过抵押登记才能产生抵押物权的设立。但抵押合同的成立并不依赖于抵押物的登记。

法律风险二

1.风险名称：成立但未生效的合同的履行。

2.表现形式：在一些涉及需要行政许可的合同里，企业出于各种考虑不想履行合同，往往拖延申请办理手续，或提出宣告合同未生效、无效等理由以达到毁约目的。

3.法律后果：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

4.防范技巧和方法：企业确因各种原因不想履行合同，应以该原因为依据提请终止（中止）履行合同。或以其他法院可以接受的理由解除合同，如“情势变更”、“不可抗力”、各种抗辩权等。

三、合同形式（含签字和盖章、公证与见证）

合同形式，是指当事人合意的外在表现形式，是合同内容的载体。我国《合同法》规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

合同的书面形式有多种，最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字（或者同时盖章）的合同文本，也称作合同书或者书面合同。通常合同书中明确记载合同双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容。因此，发生争议可以按照合同的规定进行处理，比较容易解决纠纷，摆脱了“口说无凭”的状况。

口头合同，是指双方当事人以谈话、电话等口头形式对合同内容达成一致的协议，无任何书面的或其他有形载体来表现合同内容。口头合同也是合同形式中一种重要的表现形式。

其他形式，是指根据当事人的行为或者特定情形推定成立的合同，也称为默示合同。此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立。如房屋租赁合同，租赁期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房屋租金，出租人仍然接受租金。尽管当事人没有重新签订合同，但是可以依当事人的行为推定合同仍然有效，继续履行。

涉及合同形式还有合同的签字盖章问题，有些合同在签字盖章上欠缺形式要件，这类合同主要有以下几种情形：

1.借盖印章。借盖印章的情形比较复杂，不能一概而论。如果借用人与出借人有隶属关系或者承包关系，借用人签订合同是进行正常的经营活动，那么出借单位一般应当对合同的不履行或不完全履行承担连带责任。如果借用人与出借人之间不具有上述关系，且相对人不知道借用人是借盖印章，则出借单位应对借用人因借用印章引起的民事责任承担连带责任。如果相对人知道借用人是借盖印章，仍与借用人签订合同，则出借单位仅应承担与其过错相当的赔偿责任，合同相对人也应承担一定的过错责任。

2.私盖印章行为。除印章单位追认外，一般应由盖章行为人承担合同责任。但单位应对私盖印章行为承担举证责任。

3.关于单位歇业或被注销后，原单位职工用原单位的印章与他人签订合同的情况。此种情况，合同的相对方因对合同相对人的主体地位审查不细，本身具有一定的过错。

4.私刻印章、盗盖印章等行为是严重的违法行为，触犯刑法的，应当依法追究刑事责任，因此而产生的民事责任应当由具体行为人承担。

法律风险一

1.风险名称：不当的合同形式。

2.表现形式：用口头协议代替书面的合同或部分企业不顾实际情况均要求签订书面合同。

3.法律后果：用口头协议代替书面的合同容易产生纠纷、甚至涉及可能无效的情形；而不顾实际情况，无论何种交易均要求签订书面合同，可能会增加企业成本或导致某些交易无法进行。

4.防范技巧和方法：在能够采用书面合同的情形下，最好采用书面形式，以此来维护自己的权益，避免不必要的纠纷；如果选择口头协议，则要慎重选择协议的对象，最好事先了解对方的信用及资产状况；在进行口头协商时，要有与双方都没有利害关系的第三人在场；在合同履行的过程中，要及时保留相关的证据；适时地关注对方对合同履行的状况等。

法律风险二

1.风险名称：合同公证的瑕疵。

2.表现形式：现实中，部分企业认为，只要对合同进行公证，则合同就不会有问题。

3.法律后果：合同公证（或律师见证）只能证明或确保双方签字真实，进而保证合同的效力及履行。合同可能无效的仍然会无效。

4.防范技巧和方法：确实需要公证机关公证或律师见证的，应要求公证员（律师）严格按照公证的流程和程序进行。

法律风险三

1.风险名称：合同的形式要件瑕疵。

2.表现形式：合同当事人是甲企业，加盖的是乙企业的公章或某项目部（办事处、分公司）的公章。

3.法律后果：合同因为瑕疵而导致纷争，对企业的运转带来不必要的影响。

4.防范技巧和方法：公司法务人员在盖章时应严格审查合同的形式要件，确定正确的合同相对方，属于挂靠、公司某部门、办事处或非法定代表人签字的，应要求对方出具企业的授权书。此外，还需注意合同最后的“签字”“盖章”的字样，如果是“签字或盖章”，则只需签字或者盖章即可，二者之间是选择关系，要么签字要么盖章。如果是“签字并盖章”则严格要求签字并盖章。如果是“签字、盖章”，这个顿号存在争议的情况下，有的认为其作用是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，即表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。故此，为避免风险，建议均要求签字并盖章。

四、合同草拟及修改

面对复杂的商业事务，如何用合适的法律语言把各方的权利义务描述下来，形成一份具有法律效力的合同，不是一件容易的事。无论是起草或审核合同，都应考虑最大限度地保护企业的利益。要求合同起草者和修改人应注意合同性质界定的确切性、合同主体签约资格的有效性、合同标的约定的明确性、各方责任分担的合理性、法律用语的准确性、交易实施的安全性、合同内容的前后一致性、考虑合同订立后的可变更性及合同纠纷发生的可能性。

在起草时，通常要进行三个方面的准备，一是要审阅当事人提供的背景材料，二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、行业惯例，三是研阅有关合同范本并决定是否参照。

在审查合同时，要注意以下几个方面：

1.合同主体的审查。审查合同主体时，应重点审查是否具备签订及履行合同的资格。对于企业法人，审查重点是是否拥有合法、有效的《企业法人营业执照》，经营范围、经营方式是否与合同相适应，对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可。代订合同的，还应当审查代理人是否具备委托人的授权委托证明，是否在授权范围、授权期限内签订合同。有担保人的合同，应当审查担保人是否具有担保能力和担保资格。

2.审查合同条款是否完备。应按照合同的性质，依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查，确定合同条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则，给履行带来困难，为以后发生纠纷埋下种子。

3.合同双方意思表示真实。根据我国《民法通则》第59条、《合同法》第54条的规定，重大误解，显失公平的，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

4.合同内容的合法性审查。保证合同的有效性，乃义不容辞的责任。审查合同内容的合法性时，要特别注意我国《民法通则》第58条的规定、我国《合同法》第52条的规定和一些特别法的相应规定。应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时，只需修改该个别条款；当整个合同无效时，就要放弃当事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

5.合同内容的合理性审查。合同内容的合理性审查包括是否存在因不合理导致不合法，如在起草或审核合同时，切忌只片面强调一方当事人的权利而忽略其义务或片面强调一方当事人的义务而忽略其权利的情形。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”时，一定要注意各方责任分担的合理性，切忌侵害多数人利益的“霸王条款”出现。应设计合理的权利义务的分担体系。

此外，就履行合同的目的是否合法、是否符合当事人要求、是否合理进行审查。例如，合同客体物是否能满足主体的需要、企业采购农用设备、农用企业购买药物生产技术等。现实中，某企业本需要采购设备甲就能满足生产需要，却采购了设备乙，这种不能满足生产生活的合同客体都不具有合理性。

6.合同文字的规范性审查。审查合同的文字是否规范审查合同时，应对合同草稿仔细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含混不清的文字表述，并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词，确保合同的文字表述准确无误。委托人有时为了强调某件事，用词激烈如“必须、绝对”等，其实大可不必，上述用词只能引起相对方的反感，并无特别的法律效果，“应当”已经可以表明意思。合同用词不能使用形容词如“巨大的”“重要的”“优良的”“好的”“大的”“合理的”等，避免使用模棱两可的词语如“大约”“相当”，亦不要泛指如“一切”“全部”（若必须用该字眼，就应写下“包括但不限于……”）。简称必须有解释，容易产生误解和歧义的词语要定义，用词要统一，标点符号亦不可轻视。俗话说：一字值千金，在合同上表现尤为突出，可谓一字之差，谬之千里。合同用语不确切，不但使合同缺乏可操作性，而且还会导致纠纷的产生。

7.合同手续的完备性审查。审查合同签订的手续和形式是否完备：（1）如需经批准或登记的合同，是否约定了办理批准或登记手续的责任。（2）如果合同中约定了经公证后合同方能生效，应审查合同是否经过公证机关公证。（3）对于附期限和条件的合同，应审查期限和条件的规定。（4）如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签名或盖章；采用抵押方式担保的，如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；采用质押担保方式的，应按照合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。（5）审查合同双方当事人是否按合同约定签字或盖章。

法律风险一

1.风险名称：意向书与协议混淆。

2.表现形式：把有约束力的协议写成无约束力的意向书，或把框架协议写成有约束力的合同。甚至将备忘录记录成有拘束力的法律条款。

3.法律后果：意向书、备忘录如果具备合同的基本条款，双方没有明确排除其约束力，法院一般认为该意向书、备忘录的条款具有法律效力。不履行的应承担相应责任。

4.防范技巧和方法：如果不希望受到意向书、备忘录中有关内容的约束，则可以在意向书、备忘录实体性部分中设置导致其丧失其约束力的辅助条款。如在意向书、备忘录中列有“需要进一步协商”“具体由正式合同确定”“本意向书或备忘录不具有法律约束力”“双方的具体权利义务由正式的合同确定”或“本意向书或备忘录不产生对任何一方的权利或义务”的条款。

法律风险二

1.风险名称：误解交易目的。

2.表现形式：在审查、修改合同的过程中，因为缺乏对双方当事人背景意图的了解或者错误理解当事人的交易目的。

3.法律后果：误解交易目的有可能增加合同谈判的次数及困难，合同的起草和审查修改量也因此增加，甚至因为合同样本与谈判时内容相去甚远导致对方误解企业履行的诚意。

4.防范技巧和方法：企业在审查和修改合同中必须十分清楚地了解当事人的交易背景，该项合同是买方市场还是卖方市场？当事人愿意成就合同的底线和条件是什么？合同双方就该合同谈判中的主要争议条款是什么？当事人希望成交的合同与该合同存在的风险之间的比重；等等。

法律风险三

1.风险名称：操作障碍。

2.表现形式：企业合同起草人员有时候为了彰显个人能力，在合同条款中约定一些看似有利但却无法操作的条款误导对方。

3.法律后果：一旦遇到操作障碍，容易引起争议。而且无法操作的条款再有利也无实质意义，反而让对方觉得企业欠缺履行合同的诚意。

4.防范技巧和方法：起草和审查修改合同时，应该考虑合同条款尤其是反映权利义务的条款必须具有可操作性。避免夸夸其谈或看起来强势但与合同履行无关的条款。

法律风险四

1.风险名称：指代错位。

2.表现形式：企业合同起草人员有时候疏忽大意，本来属于甲方的权利或义务，写成了乙方的权利和义务，造成合同的主体指代用语错位。

3.法律后果：容易发生纠纷，而且发生纠纷后，难以分辨责任。特别是在单独义务中的条款，指代错位的后果就是自己承担风险。

4.防范技巧和方法：在起草和修改合同时，应特别注意当事人的权利义务指向。特别是在单独条款中的义务指向。不清楚的及时与谈判人员沟通，切忌靠猜测。此外还应注意，合同的文字意思表示不明或者表示错误也容易导致法律风险。合同的文字表述应当是十分严谨的，文字含义在条款中的理解不应当发生歧义。实践中由于合同条款的文字表达意思不明或者错误的例子比比皆是。企业应杜绝在此类问题上出现失误或者错误，否则导致损失的，企业只有自吞苦果。

五、定金和预付款

（一）定金

定金是当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。定金主要分以下五种。

1.立约定金

立约定金，立约定金常常与预约合同并存，是指在合同订立前交付，目的在于保证正式订立合同的定金。合同的订立需要一个过程，要经过要约和承诺的过程。有时候这个过程比较短，但是在有些情况下，这个过程可能需要持续较长的时间，尤其是在一些标的额比较大的民事交易中。当事人为订立合同已经做了必要的准备，相互间对于合同的内容已经基本达成一致，但因为存在一些未定情形，合同一直未能订立，当事人又不愿意许诺成立合同，于是采用立约定金来实现当事人间的相互信任，以求最终成立合同，完成交易。

2.成约定金

成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同（因其未见有“定金罚则”，故实际为非债的担保）。根据最高人民法院有关司法解释的规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。

3.解约定金

解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确约定，否则对合同约定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时，就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。

解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益的情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。

4.违约定金

违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。

5.证约定金

证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同成立的必备要件，合同是否成立与定金的交付没有关系。《担保法》及其最高人民法院司法解释没有对证约定金作出专门规定，但是司法实践认可交付定金的书面证明（如收据）为主合同业已经成立的证据。事实上，证约定金是一般定金都具有的共性，大多数情况下，定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在，而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生。

（二）预付款

预付款是一种支付手段，其目的是解决合同一方周转资金短缺。预付款不具有担保债务的履行的作用，也不能证明合同的成立。收受预付款一方违约，只需返还所收款项，而无须双倍返还。

预付款具有以下特点：（1）预付款的数额没有任何限制；（2）预付款为主合同给付的一部分，当事人关于预付款的约定，具有诺成性，不以实际交付为生效要件；（3）预付款为价款一部之先付，在性质上仍属清偿；（4）预付款无双向或单向担保的效力，当事人不履行合同而致合同解除时，预付款应当返还。各方的违约责任通过合同约定的其他条款来定，如果没有约定违约责任的，一般不承担违约责任。

（三）定金与预付款的区别

定金与预付款具有某些相同之处，但两者的性质根本不同，其区别表现在以下五个方面：

1.性质不同。定金是定金合同的主要内容，交付或接受定金，本身不是履行主债的义务，而是债的担保方式，是履行定金合同的行为；而预付款则是主合同的内容之一，给付预付款是履行主债的行为。

2.作用不同。定金在合同是否成立发生争议时，可以起到证明合同成立的作用。而预付款则没有担保和证约的作用。

3.效力不同。在合同得到履行时，定金是收回还是抵作价款，要根据双方当事人的约定来确定，并非一定抵作价款，在不履行合同的情况下，给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金；定金具有违约惩罚性。而预付款则没有。预付款在合同正常履行的情况下，成为价款的一部分，在合同没有得到履行的情况下，不管是给付一方当事人违约，还是接受方违约，预付款都要原数返回。

4.支付方式不同。定金一般是一次性支付，交付定金后，定金合同方可成立；预付款可以一次性支付，也可以分期支付。

5.适用范围不同。定金在合同中运用广泛，不仅适用于以金钱履行义务的合同，也可以适用于其他有偿合同；而预付款一般只能适用于以金钱履行义务的合同。

法律风险一

1.风险名称：定金罚则。

2.表现形式：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

3.法律后果：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

4.防范技巧和方法：企业应注意“定金”“订金”“保证金”“预付款”等的区别，特别是“订金”不等于“定金”。在签订合同时如果为了确保合同履行而要求约定交付的是“定金”，如果企业尚不明确自己是否履行合同，则使用“订金”“保证金”等字样，不过仍应注意，虽然写着的属于留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等字样，但实际交付了并且在合同中明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，法院则将其作为定金看待。

法律风险二

1.风险名称：定金交付。

2.表现形式：定金合同约定了定金，但没有实际交付或虽然交付了但没有以书面形式约定；另外，企业在定金合同中约定交付定金的期限，期限届满没有支付。

3.法律后果：定金合同从实际交付定金之日起生效。没有交付定金的定金条款不生效；没有书面约定的，虽实际交付了定金，但容易发生定金性质的纠纷。

4.防范技巧和方法：定金应书面约定，并要求实际交付。此外，还应注意在实际交付定金过程中，定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；如果收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

法律风险三

1.风险名称：定金数额限制。

2.表现形式：企业人员起草合同时，往往认为交付定金越多越好。甚至将定金数额约定超过合同总金额50%之多。

3.法律后果：当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。

4.防范技巧和方法：定金的数额虽然由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。此外，企业无论是支付还是收受定金的一方，均存在风险。如果属于给付定金的一方，因某种原因不能履行合同时，无法要求返还定金，此时，支付定金越多越不利；同理，如果企业属于收受定金的一方，不履行合同的，应双倍返还定金，别人支付的定金越多，返还的越多。

六、缔约过失

缔约过失是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而使另一方当事人信赖的利益遭受损失，而应当承担民事责任的情况。缔约上的过失主要有以下几种表现形式：

1.假借订立合同，恶意进行磋商，如甲企业知悉自己的竞争对手在收买乙企业，为了与对手竞争，遂与乙企业谈判购买事宜，在谈判中故意拖延时间，使竞争对手失去收购机会，之后即宣布谈判终止，致使乙企业遭受重大损害。

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。如代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商；没有得到进（出）口配额而谎称获得；故意隐瞒标的物的瑕疵；等等

3.泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。

4.其他违背诚实信用原则的行为，包括：（1）未尽通知、协助等义务，增加了相对方的缔约成本而造成损失；（2）未尽告知义务；（3）未尽照顾、保护义务，造成对方当事人人身、财产的损害。

法律风险一

1.风险名称：过失责任和预约违约混淆。

2.表现形式：企业签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同。

3.法律后果：不履行订立买卖合同义务的一方，可能面临承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的风险。

4.防范技巧和方法：企业应该对尚未确定是否履行合同的时候，尽量避免作出承诺。另外，在对方违反签订合同承诺时，还应考虑诉讼问题，特别是存在对方企业不但违反先合同义务也违反了预约合同中的合同义务的情况下，企业可以在充分考虑胜诉概率、举证难易、获得赔偿额等因素选择有利的诉讼。