第二节 诉讼能力
在实体法中，作为法律关系的主体作出法律行为时，应当具有相应的行为能力，所谓的行为能力是指行为人仅以本身行为或其意定代理人或受权人行使权利、履行义务、取得权利、承担义务的能力。简单而言，即为调动本人的权利义务范围，借着本身活动在其拥有的权利、义务总和中产生法律后果的能力。[10]自然人的行为能力，在澳门《民法典》第118条已经有所规定。而法人在依法成立后，未必具备完全的行为能力，其行为能力范围只限于对实现其宗旨所必需的部分。[11]诉讼亦同，要提出诉讼，首先需要了解其是否具有能力。而诉讼能力以行为能力为基础，即诉讼能力与行为能力一样，是一种能够行使权利、承担义务之能力，换言之，诉讼能力是指当事人能够在法庭以自己的名义独立行使权利和履行义务的能力。例如，当事人可自愿选定诉讼代理人，又或自行参与诉讼。
一 诉讼能力的概念及范围
根据澳门《民事诉讼法典》第43条：一、诉讼能力系指可独立进行诉讼之能力。二、诉讼能力以行为能力为基础，且以其范围为准。
按照此规定可知，如一方当事人按照实体法的规定具有完全行为能力，程序上亦会具有完全的诉讼能力，但是有行为能力并不代表必然能够独立地进行诉讼，如法人，在诉讼方面的能力也是以实体法规范之范围为准。
在很多情况下，人们常常把当事人能力与诉讼能力混淆。当事人能力是指能够成为当事人的资格，以是否具有法律人格来判断。而诉讼能力是指当事人能够独立进行诉讼的能力，以当事人是否具有行为能力来判断。当事人能力与诉讼能力的区分方法，将透过以下两个例子说明两者的关系。
（1）一个1岁小孩，是否具有当事人能力？因为小孩作为一个自然人，其法律人格由出生时起已经具备，按照澳门《民事诉讼法典》第39条之规定，其具有当事人能力。然而，由于其没有行为能力，[12]故没有诉讼能力。
（2）一个16岁小孩是否具有诉讼能力？原则上不具有，因为16岁的小孩作为一个未成年人，并没有行为能力，然而，按照实体法的规定，有部分情况是具有行为能力的。如16岁的未成年人在一定的条件下，可以缔结婚姻，在缔结婚姻后取得行为能力。[13]所以，在起诉状中，原告和被告均需要表示其婚姻情况，目的就是看其是否已经成年或已经结婚，以便了解法律行为的有效性及当事人的诉讼能力。
二 诉讼能力欠缺的弥补
如上所述，在一般情况下，当事人无行为能力时，亦无诉讼能力，不能自主独立地进行诉讼，但并不代表其不能够行使提出诉讼的权利。按照澳门《民法典》的相关规定，无行为能力人一般会以法定代理或辅助为其弥补之。而诉讼能力亦同样，原则上是以代理或辅助来弥补，在某些情况下，特定的人士会透过特别保佐人或检察院代理来弥补所欠缺之诉讼能力。
无行为能力的情况一般分为两种：法律上无行为能力和事实上无行为能力。
法律上无行为能力指按照法律规定不具有行为能力之人，例如未成年人，须由亲生父母或监护人代理（即透过亲权和监护权弥补之）；禁治产人、准禁治产人，[14]如无监护人代理或保佐人的辅助也不可自主地提出诉讼。
事实上无行为能力，如明显精神失常或当时处于偶然无行为能力的人。[15]
尽管按照澳门《民事诉讼法典》第44条之规定，无诉讼能力之人可以透过代理人或辅助人代其进行诉讼，但是在第44条的后半部分也规定了例外情况。该例外情况是指在实体法的规定下，该无诉讼能力人能亲身作出之行为，此时，就不用其代理人或辅助人协助，也可以进行诉讼。例如，按照澳门《民法典》第116条之规定，[16]尽管未成年人无行为能力，但是法律规定的例外情况者除外。
例如，一个未成年人，使用其零用钱买了一支原子笔，但与店铺产生争议，他是否可以提起诉讼？由于有关案件利益值低于初级法院法定上诉利益限额，故属于小额开支的诉讼吗？按照澳门《民法典》第116条第1款a、c项，由于此时构成未成年人无行为能力的例外，所以他可以以具有诉讼能力为由提出宣告之诉。另一情况，按照现行《劳动法》[17]的相关规定，原则上，只有16岁以上的人才可工作，但例外情况下16岁以下也可以工作。而且，按照澳门《民法典》第116条第1款a项之规定，容许其对工作收入所得进行财产管理或处分，所以在这种情况下，按照澳门《民事诉讼法典》第44条第1款之规定，由于构成例外情况，故在针对这些事宜的诉讼上，其具有诉讼能力。
三 代理及辅助
与代理有关的规定规范于澳门《民事诉讼法典》第44条1款。[18]此外，这里还需要区分，法律规定的由律师或检察院作为在法院之（诉讼）代理人的情形。在澳门《民事诉讼法典》第74条[19]规定的情况下，必须由律师进行诉讼代理。
如果在上述法律规定必须由律师参与的情况下无律师参与、经通知仍未在法定期限内作出补正行为聘请律师参与，可引致起诉不予受理并不得上诉，或引致辩护无效。在某些情况下，检察院可以作为无行为能力人、失踪人、未确定之人士以及特区的代表人参与民事诉讼，以保护相应人的合法利益。
这部分内容关注的是对当事人能力的代理，并非指律师的代理。
如前所述，澳门《民事诉讼法典》第44条第1款之后半部分规定了除外情况，例如澳门《民法典》第116条所指之情况。
第44条第2款，如亲权由父母双方行使，则未成年人由父母双方代理进行诉讼，但提起诉讼须父母双方取得一致意见。
原则上，若不是重要的法律行为，不需要父母双方共同行使，只要其中一方行使即可，但当涉及提起诉讼时，民事诉讼法就此作出特别规定，当一个小孩的亲权由父母共同行使时，提起诉讼要父母双方一致同意，小孩应该由其父母代理。如果父母意见不一致，由于此行为属于重要的法律行为，根据澳门《民事诉讼法典》第46条，此时要再提起另一个独立的诉讼，以解决父母双方意见不一的情况。
第44条第3款，如被告为未成年人，而亲权由父母双方行使，应传唤父母双方应诉。
当被告为未成年人时，在针对其的诉讼中，如亲权由双方行使，应当按照澳门《民事诉讼法典》第44条第3款，及第176条第1款传唤其父母（即亲权拥有人）应诉，以便其为未成年人作出防御。反之，如亲权仅由父或母其中一方行使，则按照澳门《民事诉讼法典》第44条第1款之规定，由亲权之拥有人应诉。
如前所述，如未成年人欠缺诉讼能力，则以亲权弥补之。在该未成年人作为被告时，需要传唤其亲权拥有人应诉，为该未成年人作出防御。然而，针对提出诉讼的部分，澳门《民事诉讼法典》第44条第2款规定，如亲权由父母双方行使，提起诉讼须取得父母双方的一致意见。如亲权只有父或母一方拥有，只需取得亲权一方同意即可以代理该未成年人提起诉讼。问题是，如亲权由父母双方行使，而双方就是否提出诉讼有不同的意见，应当如何处理？
有关的规定规范于澳门《民事诉讼法典》第46条。[20]如上所述，当父母双方就是否提起诉讼意见不一时，可由双方又或其中一方向法院声请解决有关的分歧，法院会在听取父母双方及检察院的意见后，为着该未成年人之利益作出判决，法官可判予由父或母其中一方在涉及的案件中代理未成年人提出诉讼。
原则上，在任何人的出生证明中会指明其父亲或母亲的身份，若没有父亲或母亲的资料，则在民事登记中该栏目会显示为三颗星，即没有父亲或母亲的登记。
然而，澳门民事登记局虽然有登记资料可检视，但仍有一不足之处，就是现行澳门民事登记局的功能未能得到发挥，因为澳门约有2/3或1/2人口在澳门没有出生记录，因其不在澳门出生。澳门作为一个容纳多国籍和多种族的亚洲城市，近年多有人莅澳旅游及投资移民，相距澳门在百多年前只有数千人，现时本澳居民连同移动人口已逾64万。大多数人出生在我国内地，而当时移居来澳门并不需要身份证。即使有些人在澳门工作，也不一定在澳门出生和结婚。如只根据澳门之登记制度及法律制度，不能完全了解有关人士的资料。
亲权行使之推定。按照澳门《民法典》第1756条之规定，原则上，未成年人的亲权除父母有约定或法定（包括司法判决）外，由父母双方共同行使。然而，若有些父母已经登记为子女的父亲或母亲，未缔结婚姻关系，[21]亲权由谁行使？原则上都是共同行使，但现行澳门《民法典》又推定在父母没有缔结婚姻时，由母亲行使亲权。在司法实践中，谁与该名子女居住就由谁来行使亲权。如果在出生登记上没有明确指出，按照澳门《民法典》第1765条[22]推定由母亲行使，此推定只有司法判决才可推翻。
而按照澳门《民法典》第1757、1758条之规定，若一方不能行使亲权，则由另一方行使。例如，A和B有一子女C，B因犯罪被判刑而在澳门监狱执行刑罚中，没有办法行使亲权，故此时应由A单独行使；又或是B失踪，变成了植物人时亦然。在澳门母亲或父亲失踪的情况也十分常见，因为过往的澳门经济比内地经济发展好，不少人因经济问题来澳与澳门居民结婚。但现今内地经济发展比澳门优胜，故该人便抛下子女独自回内地生活。
四 对禁治产人及准禁治产人之辅助
有关禁治产之规定，规范于澳门《民法典》第122条及续后数条。禁治产是指精神失常（包括智力、言行或意志上的缺陷）、聋哑或双目失明严重到使其不能管理其人身及财产之人。当出现尽管是精神失常（包括智力、言行或意志上的缺陷）、聋哑或双目失明的情况，但该人分辨能力的障碍程度未至于完全使其不能管理自己之利益，则为准禁治产人。[23]
对于禁治产人的诉讼能力，正如澳门《民事诉讼法典》第44条之规定，须透过代理及辅助弥补才能进行诉讼。然而，对于准禁治产人，澳门《民事诉讼法典》第47条规定，[24]由于准禁治产人士并没有完全丧失其行为能力，故此，其应当参与到和其相关的诉讼中，如其为被告，也应该传唤该准禁治产人及其保佐人一同参与诉讼，否则，视为未传唤被告，导致续后的诉讼行为无效，即使已经传唤了其保佐人亦然。由于准禁治产人并不具有完全的行为能力，故其保佐人需要引导其进行诉讼，但是，如果保佐人与该准禁治产人的意见有所出入，应当以保佐人的意见为准。
五 对不能接收传唤之人之代理
对于不能接收传唤之人的代理规范于澳门《民事诉讼法典》第48条。
所谓不能接收传唤之人是指因为精神失常又或其他事实上无能力的情况而不能接收传唤的人，并且该人并未被宣告为禁治产人或准禁治产人，只有在其被传唤时才能发现原来其为无能力者。此时，法官须为其指定一个特别保佐人，因为按照澳门《民法典》的规定，如一自然人因无能力成为禁治产人与准禁治产人，其必须透过法院宣告之。否则，尽管其处于事实上无能力的状况，其仍不属于禁治产人或准禁治产人。对于这些没有被宣告的无能力参与诉讼的人士，澳门《民事诉讼法典》第48条规定，法院须要为其任命一特别保佐人以代理其参与诉讼，如其在案件待决期间被宣告为禁治产人或准禁治产人，则由其保佐人代替特别保佐人的工作，在诉讼上代理该无能力人士。
然而，如果被保佐之人认为自己无需再由保佐人或特别保佐人在诉讼中代理自己，则要自行提出证据并作出声请，并由法院判断是否属实。
除了上述规定外，对于无诉讼能力之人在诉讼中无代理人的情况，应当按照澳门《民事诉讼法典》第45条之规定[25]处理，其中作出了为无诉讼能力之人指定代理人或特别保佐人的规范。
如该无能力人应为原告，则检察院应要求为其指定一代理人或特别保佐人，如指定代理人或特别保佐人之声请非由检察院作出时，则须听取检察院的意见。
如该无能力人为被告，按照上述规定，应由原告为其声请一代理人又或由法院依职权为其指定一特别保佐人。
六 检察院之代理
按照第9/1999号法律《司法组织纲要法》第55条第1款之规定，检察院为唯一行使法律赋予的检察职能的司法机关；相对于其他权力机关，检察院是自治的，独立行使其职责及权限，不受任何干涉。并且，按照上述法律第56条第2款之规定，检察院在法律规定的情况下，要维持集体利益或大众利益。以上规定，更加明确显示出检察院在法律上的角色。
在诉讼中同样，检察院也要按照法律的规定，在诉讼中维护特定人士的利益，主要是为失踪人、无行为能力人或不能作出行为之人作出防御；为无行为能力人或失踪人提起诉讼；并为其代理针对不确定人提起之诉讼。
（一）为失踪人、无行为能力人或不能作出行为之人作出防御
有关的内容规范于澳门《民事诉讼法典》第49条，[26]如果无行为能力的人、不能作出行为之人有代理人，但是在针对这些人的诉讼中，其代理人不为该等人士作出防御（如提出答辩），也没有委托律师，检察院就会为他们的利益而为其作出防御，而且，在遵守诉讼平等原则的情况下，检察院答辩的期间也会在接到传唤后重新进行计算，以便其为答辩行为作出准备；又或是失踪或下落不明之人，检察院也会在诉讼中为其作出防御。当然，如果在诉讼中其中一方已由检察院代理，而他方亦为失踪或下落不明之人，则检察院/法院也会为失踪人士或无行为能力之人士指定一公设代理人替该等人进行答辩，通常会为这些人指定一位律师。
（二）为无行为能力人或失踪人提起诉讼
有关规定规范于澳门《民事诉讼法典》第50条。[27]检察院作为维护大众利益的代表，除了需要为无行为能力人、失踪人作出防御外，还需要提起对维护该等人士的权利及利益所必需的诉讼。但当经委托此等人士的诉讼代理人，又或此等人士的法定代理人就检察院的参加提出反对时，法院审理，可以使检察院在此案中的代理权立即终止。
（三）针对不确定人提起之诉讼
针对不确定人提起之诉讼规范于澳门《民事诉讼法典》第51条，[28]与澳门《民事诉讼法典》第49条之规定相似，对于不确定之人，由检察院进行代理，如检察院已经代理原告一方，则须为不确定的另一方指定一公设代理人。最后，当具有正当性的不确定人被传唤到场参与诉讼时，检察院之代理就会被终止。
（四）对本地区之代理
如前所述，检察院之功能，除了作为公共利益之代表外，其在民事诉讼中也代表澳门特别行政区。若提起诉讼一方，或他方已经由检察院代理，按照澳门《民事诉讼法典》第49条第2款之规定，则须指定一个公设代理人。通常为了方便以后的诉讼进行，多在律师公会中找一注册律师代表其中一方，因为检察院作为一个整体，独立行使职权，不能由两个检察官代表双方。
检察院与自治实体指定之律师之间意见存在分歧时，根据澳门《民事诉讼法典》第52条，[29]以检察院之指引为准。
另一方面，当检察院代表澳门特别行政区时，行政长官具有一定权限，按照第10/1999号法律《司法官通则》第9条之规定，[30]当检察院在民事诉讼中代表澳门特别行政区时，行政长官可以向检察院发出指引，或授权检察院在上述诉讼中作出认诺、和解、撤诉和舍弃请求[31]的决定。
除此之外，检察院的权限亦体现在第9/1999号法律《司法组织纲要法》第56条第2款。[32]
七 对于欠缺诉讼能力之弥补
如在诉讼中出现无诉讼能力或代理不当，按照澳门《民事诉讼法典》第55条之规定，[33]可以由无诉讼能力人的正当代理人或保佐人参与诉讼予以补正，若正当代理人或保佐人追认在其参与前已经作出的诉讼行为，则视为诉讼无瑕疵，继续进行，反之，如其没有作出追认，则在该名正当代理人未参与前作出且未被追认的诉讼行为不产生效力，而不获追认的行为在此阶段可以重新作出。
按照澳门《民事诉讼法典》第56条[34]之规定，如果法官知悉以上所述的所有欠缺诉讼能力的情况，应当依职权采取措施使有关情况得到弥补。例如，为无能力之人指定一特别保佐人、传唤无能力人士之代理人或保佐人参与诉讼。
如果出现原告无人代理的情况，或原告虽有代理人，但是该名代理人的代理出现了问题，法官应该命令通知在此案中代理原告之人，由其在指定期间内追认事前在程序中已经作出的行为。
如果被告无代理人，法官须传唤在此案中应代理被告之人参与诉讼，如无该等人士，应当按照澳门《民事诉讼法典》第45条之规定，由被告向法院声请为其指定一个代理人，又或在紧急情况下，法院为被告指定一个特别保佐人。