【最高院意见】

从最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》(以下简称《理解与适用》)对本条的释义来看,“本条主旨”是关于《招标投标法》第46条第2款中“合同实质性内容”之含义,以及以明显高于市场价格购买承建房产等四种情形属于变相降低工程价款的行为的规定。

《理解与适用》在本条“要点提示”中谈到,根据建设工程施工合同的特殊性,本条司法解释明确施工合同中有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容属于合同的实质性内容。

《理解与适用》在本条“条文理解”部分,分别从“招标投标的意义及强制招标投标的工程项目范围”“招标投标行为与建设工程施工合同订立的关系”“对合同实质性内容的理解”等三个方面进行了较为详细的阐述。

在“审判实务”部分,《理解与适用》明确谈到,适用本条司法解释应当注意以下几点:

1.“白合同”有效。在这里需要说明的是,《理解与适用》提出“白合同”有效是认定“黑合同”无效的前提[1],值得商榷。如果说“白合同”有效是直接适用“白合同”确定权利义务的前提,应是题中之意。

2.本条司法解释只明确“白合同”必须是中标合同,与是否备案无关。

3.“黑合同”必须是对中标合同的实质性背离,必须正确把握“实质性背离”与合同变更之间的关系。

4.本条司法解释适用于发包人与承包人因工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等引起的权利义务争议的处理。

5.当事人另行签订的建设工程施工协议无论是在中标合同之前还是在中标合同之后订立,均不得背离中标合同的实质性内容。

6.中标合同是指包括一系列法律文件在内的合同书。