一、实行行为概述

实行行为是犯罪类型的一种指导形象，是一种违法行为类型。我们在理解实行行为的时候，应当从下述视角加以考察：

（一）实行行为的行为性

实行行为是一种行为，这是没有疑问的。关于什么是行为，我在行为论一章已经专门加以讨论。那么，为什么已经在行为论中讨论了行为，在这里还要讨论实行行为呢？换言之，实行行为与行为之间存在什么区分？我认为，行为论是解决行为性的问题，通过行为的界定机能，将“无行为”与“非行为”等情形从行为的概念中予以排除，从而为犯罪概念提供基底，因为行为是犯罪概念的基底。而实行行为是以行为的成立为前提的，在此基础上进一步讨论行为的法律性质。如果说，行为论讨论的是“裸”的行为，那么，实行行为讨论的是“规范”意义上的行为。例如不作为，在行为论中解决不作为的行为性问题，即不作为到底是不是一种行为。而在实行行为论中，讨论的是不作为的实行性问题，即它的构成要件该当性问题。应该指出，这是两个不同层次的问题。在体系性思考方式中，这两种层次的考察是容易区分的，但在四要件的犯罪构成体系中则往往混为一谈。

（二）实行行为的规范性

实行行为不仅是一种行为，而且是一种构成要件该当的行为。通过实行行为，把不具有构成要件该当性的行为从实行行为中排除出去。就此而言，实行行为具有规范性。那么，实行行为与构成要件是一种什么关系呢？我认为，实行行为是构成要件的具体要素，并且是核心要素。而构成要件是实行行为的上位概念，行为通过构成要件的筛选与检验而成为实行行为。因此，实行行为从属于构成要件而存在。

在理解实行行为与构成要件之间关系的时候，不能把实行行为理解为是符合构成要件的事实。实行行为本身还不是事实，因为实行行为是基于法律规定建构的一种行为模型，它与符合这一模型的具体的行为事实是不同的。例如，杀人罪的实行行为，即杀人行为，这是一个类型性概念，它是抽象的杀人罪的模型，而符合这一杀人罪模型的具体杀人行为，才具有事实性。就两者关系而言，先有作为模型的杀人事实，然后才有符合这一模型的杀人事实。因此，我们应当区分作为模型的实行行为与具体犯罪的实行行为。前者是规范，后者是规范性事实。实行行为与构成要件虽然都是模型，两者又存在一定的区分，这种区分在于构成要件是实行行为的上位概念，而实行行为是构成要件的具体要素。离开了实行行为，构成要件就是空洞的；而离开了构成要件，实行行为就是无所归依的。

（三）实行行为的法定性

实行行为是刑法分则规定的构成要件行为，也称为正犯行为。因此，实行行为与一般意义上的犯罪行为也是不同的。在刑法总则关于犯罪概念的规定中，都有关于犯罪行为的总则性规定，也可以说是一般性规定。但犯罪并不是一般地存在着的，在现实生活中我们并没有看到过抽象的犯罪，犯罪都是具体的，例如杀人罪、盗窃罪等。因此，只有刑法分则具体规定的犯罪行为才是实行行为。

在论及刑法分则对犯罪具体规定的时候，存在一个刑法分则的立法模式问题。刑法理论一般认为，刑法分则是以一人犯一个既遂罪为标本的，这里的一人犯一个既遂罪就是指实行行为，它排除了共犯行为、预备行为以及未遂行为。这样一种刑法分则的立法模式被称为是限制的正犯概念与犯罪的既遂模式。基于这一界定，实行行为是既遂的正犯行为。

应当指出，在刑法理论上存在扩张的正犯概念和犯罪的成立模式。扩张的正犯概念认为，刑法分则规定的行为不仅指狭义上的正犯行为，而且包括共犯行为，例如教唆行为、帮助行为等。这种理论否定正犯与共犯的区分，称为单一正犯体系。显然，单一正犯体系大大地扩张了正犯概念，因而也扩张了实行行为的范围。犯罪的成立模式认为，刑法分则规定的构成要件并不是以既遂为模式的，而是包括了犯罪的预备、未遂和中止。而犯罪的预备、未遂和中止都属于犯罪成立形态，因而称为犯罪的成立模式。犯罪的成立模式将犯罪的预备行为也视为构成要件行为，同样也是扩张了实行行为的范围。关于扩张的正犯概念与犯罪的既遂模式，涉及共犯与未遂犯等犯罪特殊形态，将在有关章节中讨论，在此不赘。我认为，对于实行行为应当按照限制的正犯概念和犯罪的既遂模式来理解，以此才能正确地界定实行行为的范围。

实行行为具有正犯性或者实行性，是刑法分则所规定的犯罪的行为类型。当然，我们也必须看到，在我国刑法分则中确实存在将共犯行为或者预备行为、未遂行为规定为实行行为的情形。这种情形，我国学者称为拟制的实行行为，并将其与普通的实行行为相对应，我认为这种观点是可取的。我国学者指出：

普通的实行行为，或原始的实行行为，是指刑法分则将在一般社会观念上具有实行性质的行为规定在刑法分则中成为特定犯罪实行行为的情形。

所谓拟制的实行行为，是指某些本来并不属于犯罪的实行行为，而是属于共同犯罪的组织行为、教唆行为、帮助行为以及犯罪阶段性形态中的预备行为，由于刑法分则的特别规定而成为另一犯罪的实行行为的情形。

在我国刑法分则规定中，拟制的实行行为占有一定的比例。现将各种拟制的实行行为列举如下：

1．组织行为拟制为实行行为

组织行为拟制为实行行为，是指将社会观念上的组织行为拟制为实行行为。这里的组织行为可以分为两种情形：一种情形是将犯罪的组织行为拟制为实行行为。我国刑法第120条规定的组织、领导恐怖组织罪和刑法第294条规定的组织、领导黑社会性质组织罪，就是把本应作为恐怖组织犯罪活动或者黑社会性质组织犯罪活动的组织犯处理的行为，单独规定为犯罪，由此拟制为实行行为。另一种情形是将非犯罪的组织行为拟制为实行行为。例如在我国刑法中，卖淫行为本身不是犯罪，但刑法第358条第1款规定了组织卖淫罪，将非犯罪的组织行为拟制为实行行为。

2．教唆行为拟制为实行行为

教唆行为拟制为实行行为，是指将社会观念上的教唆行为拟制为实行行为。这里的教唆行为可以分为两种情形：一种情形是将犯罪的教唆行为拟制为实行行为。例如我国刑法第435条规定了逃离部队罪，教唆军人逃离部队行为本应构成逃离部队罪的教唆犯，但我国刑法第373条规定了煽动军人逃离部队罪，将这种逃离部队罪的教唆行为拟制为实行行为。另一种情形是将非犯罪的教唆行为拟制为实行行为。例如在我国，吸毒行为本身不是犯罪，但刑法第353条规定了教唆他人吸毒罪，将非犯罪的吸毒的教唆行为拟制为实行行为。

3．帮助行为拟制为实行行为

帮助行为拟制为实行行为，是指将社会观念上的帮助行为拟制为实行行为。这里的帮助行为可以分为两种情形：一种情形是将犯罪的帮助行为拟制为实行行为。例如我国刑法第358条第1款规定了组织卖淫罪，协助组织他人卖淫行为本来是组织卖淫罪的帮助行为，但我国刑法第358条第3款规定了协助组织卖淫罪，将这种犯罪的帮助行为拟制为实行行为。另一种情形是将非犯罪的帮助行为拟制为实行行为。例如在我国刑法中，当事人本人毁灭、伪造证据是不构成犯罪的，但刑法第307条第2款规定了帮助毁灭、伪造证据罪，将帮助当事人毁灭、伪造证据的行为拟制为实行行为。

4．预备行为拟制为实行行为

预备行为拟制为实行行为，是指将社会观念上的预备行为拟制为实行行为。例如我国刑法第174条第1款规定的擅自设立金融机构罪，擅自设立金融机构本来是金融诈骗罪或者非法吸收公众存款罪的预备行为，但刑法将其拟制为实行行为。

5．未遂的实行行为拟制为既遂的实行行为

我国刑法分则规定的实行行为，是以既遂为标本的，但在某些情况下，我国刑法将未遂的实行行为拟制为既遂的实行行为。例如我国刑法第115条规定了放火罪等犯罪的实害犯，刑法第114条规定了放火罪等犯罪的危险犯，后者本来是前者的未遂犯。在这种情况下，放火罪等犯罪的未遂行为就被拟制为既遂的实行行为。在这种情况下，放火罪等犯罪本身又存在未遂，可谓未遂犯之未遂犯。

从以上情况来看，实行行为的实行性虽然可以根据社会观念加以确认，但由于实行行为本身具有规范性，法律规定对于实行行为的性质具有制约作用，这对于理解实行行为具有重要意义。

（四）实行行为的侵害性

实行行为具有形式与实质两个侧面，因此不仅应当从形式侧面把握实行行为，而且应当从实质侧面把握实行行为。对于实行行为的这一实质内容，日本学者西原春夫指出：

每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。虽然杀人的实行行为并不包含人的死亡这一结果，但是，它必须包含足以引起这种结果的危险性，而且只要有这种危险性就足够了。关于其危险性是哪一种程度的危险性，正如不能犯论中所激烈争论的那样，通说是以具体危险的存在，即以一般人能认识到的情况或者行为人特别认识到的情况为基础的；与此同时，从一般人的立场来看会感到危险，这是必要的。而且，具备这些要素就足够了。

法益侵害的危险性是实行行为的实质内容，这一实质内容是以形式上具备构成要件该当性为前提的，因而坚持了形式判断先于实质判断的原则。

实行行为的法益侵害性对于理解实行行为具有十分重要的意义，可以说，实行行为机能的实现，都与实行行为的法益侵害性这一实质内容相关。在刑法理论上，一般认为实行行为具有以下三个功能：

一是限定因果关系起点行为的功能，即实行行为是具有既遂结果发生的一定程度以上的客观危险的行为。刑法中的因果关系只是限定于该实行行为与结果的因果关系，所以，如果行为只具有结果发生的极其轻微的危险，那么即使该行为引起了既遂结果，只要否定其“实行行为性”就可以否定构成要件该当性，而没有必要再判断因果关系的存否。

二是确定未遂犯成立时期的功能。实行行为的着手，就是区别未遂犯与预备犯的标准。

三是区别正犯与共犯（指狭义的共犯，即教唆犯与帮助犯）的功能。

在上述三个机能中，因果关系起点的限定机能，实际上也是实行行为存否的标志。例如在下雨天指使他人到森林散步意图使其被雷击死的行为，这一指使行为即使引起了他人死亡的结果，也不能认为是杀人罪的实行行为。因为这一指使行为只具有结果发生的极其轻微的危险，尚不具备杀人罪实行行为的实质内容，该行为并非造成他人死亡的实际原因，因而应当否定杀人罪的实行行为性。当然，这种危险性应当根据客观情形与一般人的认识加以判断。就客观情形而言，在很大程度上取决于结果发生的概率。例如指派他人到偶尔出现老虎的森林伐木，意图使其被老虎吃掉与指派他人到老虎出没的森林伐木意图使其被老虎吃掉，死亡结果发生的概率大小是不同的，这就决定了危险性大小的不同，因而前者不具备杀人罪的实行行为性，后者则具备杀人罪的实行行为性。