一、构成要件概述

构成要件一词，顾名思义是指成立条件，因此，把犯罪的构成要件理解为犯罪成立条件，从语义上来说本来是没有错误的。正如小野清一郎指出的，构成要件是一个一般法学的概念，甚至在哲学、心理学等文献中偶尔也采用构成要件一词。在一般法学上，由于一定的法律效果发生，而将法律上所必要的事实条件的总体，称为“法律上的构成要件”。但在刑法学中，将构成要件望文生义地理解为犯罪成立条件，恰恰是错误的。

在苏俄及我国刑法学中，都存在着对构成要件的误读，即把构成要件等同于犯罪构成，从而在刑法学上造成了一起学术冤案。这一学术冤案的制造者，可以追溯到四要件犯罪构成要件理论的创始人特拉伊宁。我国学者在清理这一段历史时指出：

特拉伊宁在“犯罪成立”的意义上使用“犯罪构成”（在其著作中所用的“全部”“犯罪构成”一语中，这一点都可以得到证明），并在这一意义上用“犯罪构成”取代费尔巴哈或者施就别尔学说观点中的Tatbestand（构成要件或犯罪事实）。特拉伊宁或是把费尔巴哈对Tatbestand的定义看成是对“犯罪构成”即犯罪成立所下的定义，或是以自己所创立的作为“犯罪成立所必须具备的诸要件的总和”的“犯罪构成”这样一个概念标准，去驳斥费尔巴哈学说中作为犯罪外在事实的Tatbestand，指出其存在所谓的割裂犯罪构成的统一概念的错误。特拉伊宁的结论是无比让人赞同的，因为他在问题的出发点上就偷换了概念。

偷换概念的指责当然是十分严厉的。但对于特拉伊宁来说，又确实是难以洗冤的。当然较为平和的说法是：特拉伊宁把构成要件改造成为犯罪构成。问题在于：如果是改造的话，就不能把构成要件与犯罪构成等同起来，应当承认两个概念之间的转化。但特拉伊宁却以犯罪构成的观念去指责、批评费尔巴哈、施就别尔（Stübel）等人的构成要件的观念，说他们是在人为地割裂犯罪构成的统一的概念。这就不仅仅是误读，而是指鹿为马了。就像在西汉张骞出使西域以后才逐渐将新疆划入中国版图，在此之前史书记载的中国领土都不包含新疆（西域）。司马迁的《史记》就有西域三十六国的记载。那么，能否站在我们今天的立场上指责司马迁分裂国家呢？当然不能。这种指责无疑是缺乏历史根据的。而特拉伊宁就是这么指责费尔巴哈、施就别尔的。当然，特拉伊宁关于犯罪构成的论述中始终存在挥之不去的构成要件的阴影。对此，我国学者指出：

在作为刑事责任根据的广义的、实质的犯罪构成概念和分则特殊的、法律的、狭义的构成要件概念之间，是特拉伊宁在西方之要件论与苏俄刑法传统和制度上左右摇摆的表现之一。

我国学者敏锐地看到了特拉伊宁本人在构成要件与犯罪构成这两个概念之间左右摇摆，从而大大地削弱了其犯罪构成思想的科学性。为了便于对构成要件一词有更为深刻的把握，我们还是对构成要件的起源进行一些梳理。一般认为，构成要件一词经历了以下三个演变过程：

（一）从程序法的概念到实体法的概念

构成要件最初是一个程序法上的概念，其起源可以追溯到13世纪的意大利，当时的历史文献中出现过“constare de delicit”（犯罪的确证）这一概念。它是中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的概念，指在对犯罪人进行刑事追究前必须首先证明犯罪事实的存在（一般纠问），在得到犯罪的“确证”以后，再对特定的嫌疑人进行纠问（特殊纠问）。1581年，意大利学者法利斯从犯罪确证中引申出“Corpus delicti”（犯罪事实）的概念，用以表示已被证明的犯罪事实。1746年德国学者克莱因将“Corpus delicti”译成德语“Tatbestand”（构成要件），当时仍然只有程序法的意义。直至施就别尔和费尔巴哈之后，它才变成实体法的概念。由此可见，构成要件从程序法的概念演变为实体法的概念，就经历了差不多六个世纪。

值得一提的是，构成要件的概念虽然起源于意大利中世纪，但刑法学意义上的构成要件纯粹是德国刑法学的产物，与意大利已经无关。甚至在现在的意大利刑法学中，根本不采用构成要件一词。现在意大利刑法学采用的是“il fatto tipico”，我国学者陈忠林将其译为“典型事实”，陈忠林在评注中指出：

原文“fatto tipico”，是意大利刑法学家Delitala受德国刑法理论影响提出来的一个概念，大致相当于德国刑法中的“tatbestand”（构成要件）。其中，“fatto”一词在意大利语中有多重含义，既可表示“事实”，又可表示“行为”。鉴于意大利刑法学界的通说认为犯罪是一种（包括行为、结果以及其他基本条件的）“事实”而不仅是“行为”，故译为“典型事实”。

当然，“典型事实”一词中的“事实”是较为容易引起误解的。因为构成要件已经不再是一个事实的概念，而是一个法律模型的概念。

（二）从事实的概念到模型的概念

构成要件最初是从犯罪事实中引申出来的，因而在其原型中具有事实性的基因。直到费尔巴哈将“Tatbestand”引入刑法学，而被当做判断犯罪成立的法律要件使用，并且特指犯罪成立的客观条件。显然，从事实到法律要件，在性质上是完全不同的。例如，小野清一郎曾经把法律学上的构成要件与心理学上的构成要件做过比较，指出：

按照一般法学的用法，构成要件一词仅仅意味着法律上的、抽象的观念性的概念。与此相反，在心理学等方面，在使用“Tatbestand”一词时，基本上指的是事实性的东西。

为了说明这种差别，小野清一郎认为，莫如说法学上的构成要件是从古时的主要是诉讼法意义上的用法那里沿袭下来的，而哲学家和心理学家所使用的不是法学上的构成要件这个概念。这种解释并不具有充分的说服力，因为诉讼法意义上的构成要件也是在事实意义上使用的概念，只是到了14世纪引入实体法以后才演变为法律要件的概念。

构成要件作为一般意义上的法律要件虽然已经脱离了事实性概念，成为一个规范性概念，但这个意义上的构成要件与规范使用的构成要件还是不同。现在的构成要件是指犯罪的一种法律模型，是一个类型性的概念。这一意义上的构成要件是贝林开创的。正如我国学者在复述贝林的构成要件概念时指出的：

在贝林看来，“构成要件应被定义为犯罪类型的轮廓”，是“一个并无独立意义的纯粹概念”, “永恒（zeitlos）普遍（raumlos）而无相（existenzlos）”，若“绾之以违法有责的行为，则可成立犯罪”。构成要件是“犯罪概念的中心（Mittelpunkt），绾结了犯罪其他要素，梳理五彩纷呈的生活事实而为特色形象即特定类型的生活事实，非此则无刑法后果”。

因此，构成要件不仅是一个规范性概念，而且是一个类型性概念，成为犯罪的客观轮廓与指导形象。

应当指出，构成要件与构成事实是不同的。构成要件是某种规范性的模型，而构成事实则是指符合上述规范性的模型。这两者之间的关系正如模具于产品的关系。产品是按照模具生产出来的，具有模具的外在形状，但它并不能等同于模具。当然，构成要件与构成事实之间的关系较之模具与产品的关系更为复杂。问题在于：构成要件本身又是从犯罪的行为类型中提炼而形成的，然后反过来又以构成要件作为标准去认定犯罪。对于这样一种复杂关系，贝林曾经指出：

“杀人”的观念形象系从与此相对应的真实事实中推导出来，那么逻辑上可以明确：该观念形象不仅不同于其涵摄（subsumierbar）的犯罪事实（Vorkommennisse），而且在该形象未出现于犯罪事实中的时候还保留着其内容。由此可知，谋杀概念的首要要件不是“杀人”，而是实施杀人的行为。易言之，犯罪类型的首要构成要素不是法定构成要件，而是行为的构成要件符合性，法定构成要件只是规定了这种首要的构成要素。

在以上论述中，贝林揭示了杀人的构成要件与杀人事实本身的区别，并且杀人的构成要件与杀人的犯罪类型之间也存在区别。当然，在德语当中，“Tatbestand”一词是具有事实含义的，因为它本身就经历了一个复杂的语义演变过程。对此，小野清一郎作过以下说明：

构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。如此一来，它就不是具体的事实。德语中的Tatbestand一词不仅来表示法律上的构成要件，也有符合要件的事实的意思。这是因为在历史上它曾经作为诉讼法上的用语，主要指的是事实性的东西。因此，在学说中，为了将它明确起来，贝林主张把一种叫做“概念性的”Tatbestand，其他的叫做“具体性的”Tatbestand。麦耶则主张，把一种称为“法律性的”Tatbestand，其他的叫做“具体性的”Tatbestand。在日本语中，为了避免混淆而把一个叫做构成要件，其他的叫做构成事实。把构成要件这一事物故意地叫成构成事实，即使不错，起码也是不恰当的。构成要素一词在这时没有使用，但是，Tatbestand是一种观念形象，虽然它是由各个概念性的要素组成，但却是一种将这些要素整体化了的观念。所以我认为，表述这一观念还是使用“构成要件”一词较为妥当，尽管它也并不是十全十美的。

由于历史的原因，在德语中采用“Tatbestand”一词容易将其混同为一个事实性的概念，这是历史的魔法在作祟。这种情况，在汉语语境中并没有发生。也就是说，在汉语中，构成要件作为一个观念性、规范性与类型性的概念是没有疑问的，它不会与构成事实相混淆。而且，构成要件一词，在我国民国时期著作中就已被广泛采用。例如民国学者郗朝俊就把犯罪成立之一般的要素称为构成要件。当然，这里的构成要件与贝林的构成要件是完全不同的，相当于苏俄刑法学中的犯罪构成。应当指出，王世洲教授在翻译罗克辛的《德国刑法学总论》一书中，把“Tatbestand”译为“行为构成”，从而在罗克辛一书中不见了构成要件的踪影。在我看来，构成要件一词比行为构成更为确切地反映了它所具有的对事实性要素的超越，因而不宜轻易改译他词。

（三）从分则性概念到总则性概念

构成要件曾经被区分为一般构成要件和特殊构成要件。在整个14世纪，“Tatbestand”一词限于在犯罪事实或法律上制约着成立犯罪诸要件的意义上加以使用，而且它又被分成了一般构成要件和特殊构成要件，或是主观构成要件和客观构成要件。例如小野清一郎曾经引述弗兰克的《注释书》中对一般构成要件和特殊构成要件的记述，指出：

所谓一般构成要件，是指成立犯罪所必需的要素的总和；所谓特殊构成要件，则是指各种犯罪特有的要素。作为一般构成要件，有人的一定态度在内，并且它必须是有意志的行为或者有责任的行为。而有责任，往往说的是主观的构成要件，是与客观的外部的构成要件相对立的。弗兰克的上述观点，被认为是中世纪的通说。

上述意义上的一般构成要件包含了犯罪成立的客观构成要件与主观构成要件，似乎与四要件的犯罪构成概念是较为接近的，但小野清一郎明确地说，在这个时期，虽有构成要件的概念，但并没有考虑它的特殊理论机能，所以，还不是今天这种意义上的构成要件理论。由此可见，构成要件理论中的构成要件与犯罪成立条件是两个不同的概念，小野清一郎特别提到了构成要件的特殊理论机能。那么，什么是构成要件的特殊理论机能呢？小野清一郎指出：

关于贝林和麦耶的理论，已经屡次三番地被讨论过。我认为，其重点在于必须把握住刑法分则中被特殊化（具体化）的构成要件，并且成立犯罪必须符合这种意义上的构成要件（构成要件相符性）；不仅如此，刑法总论中的诸问题，如违法性、责任、未遂犯、共犯、一罪和数罪等方面的理论，也应与构成要件的概念联系起来加以解决。我认为，这就是构成要件概念的意义或理论机能。应当以此为基石，构筑犯罪一般理论的体系。

由此可见，小野清一郎所说的构成要件的特殊理论机能，是指构成要件不仅是犯罪成立条件，而且成为构筑刑法总论即刑法一般理论体系的基石。这样，构成要件就从刑法的分则性概念转变为总则性概念，从而成为犯罪论体系的基石。应当指出，这一转变是从贝林开始，由麦耶大体上完成的。

正是通过以上三个转变，构成要件的概念成为近代刑法学中最为重要的一个概念，为罪刑法定主义提供了制度保障。就此而言，对构成要件在刑法学中的地位如何评价都不为过。

在刑法理论上，一般认为构成要件具有以下四个机能：

1．人权保障机能

构成要件的人权保障，是指构成要件严格限定了犯罪的客观范围，是罪刑法定原则得以实现的有效保证，因而对于保障公民的权利和自由具有重要意义。罪刑法定原则与构成要件理论之间存在紧密联系，罪刑法定原则对犯罪的明文规定，就是通过构成要件实现的。同时，司法机关也只有对符合构成要件的行为才能进一步根据是否存在违法性与有责性而进行定罪，构成要件由此形成对国家刑罚权的限制。

2．个别化机能

构成要件主要是刑法分则对个罪设置的客观成立条件，对于区分此罪与彼罪，从而揭示犯罪的个别性特征具有重要意义。在通常情况下，犯罪之间都是通过构成要件而加以区分的，例如杀人罪与伤害罪、盗窃罪与诈骗罪等。只有少数故意与过失同时处罚的犯罪，例如放火罪与失火罪，在构成要件上是相同的，主要通过责任要素加以区别，因此，构成要件具有个别化机能。

3．违法推定机能

构成要件是一种违法类型，立法者将那些违法可罚的行为以构成要件的形式加以规定，因而构成要件具有违法推定机能。构成要件的违法推定机能，使得通过构成要件来完成违法性的实质判断。凡是符合构成要件的行为，在一般情况下都具有违法性，只有在具有正当防卫、紧急避险等违法阻却的情况下，才能否定违法性之存在。

4．故意规制机能

构成要件是犯罪的客观要素，凡是构成要件的要素，都是故意的认识内容。在这种情况下，构成要件在一定程度上限定了故意的认识要素与意志要素，对于犯罪的故意与过失的认定具有重要意义。因此，构成要件具有故意规制机能。