第三节　合同法与相关法律

一、合同法和物权法

合同法和物权法都属于财产法，它们都是调整平等主体之间所发生的财产关系的法律，但物权法主要调整的是财产占有关系，这种关系是人们在社会中进行生产和交换的前提。人们要进行生产，就要实现劳动者和生产资料的结合；同时，人们要进行交换，也首先必须对交换的财产享有所有权。所以调整财产关系的物权法是一项重要的法律制度。但是在社会生活中，单靠物权法还不能调整整个社会的财产关系。物权法主要规定的是静态的财产关系，而一个社会的财产关系总是处于不断运动的状态之中，社会经济的发展要依赖于经济的流转，对动态的财产关系的保护和调整任务主要是由债权法尤其是其中的合同法完成的。物权法和合同法相互配合，才能共同对社会经济发挥完好的调整作用。例如，《合同法》第51条和《物权法》第106条在适用上就具有内在的逻辑性。《合同法》第51条规定无权处分的合同效力待定，而《物权法》第106条规定无权处分在买受人善意的情况下可以适用善意取得，此时如果符合《物权法》第106条的善意取得的构成要件，便可以不再适用《合同法》第51条的规定。由此可见，物权法与债法上的诸制度相互衔接，协调配合，共同调整物权变动的关系。（注：参见马特：《物权变动》，311页，北京，中国法制出版社，2007。）

尽管物权法与合同法在调整社会财产关系方面具有密切的联系，但两者仍然是有区别的。从两大法系的比较分析来看，英美法在财产法与合同法的分类标准上与大陆法是不同的。例如，英美法由于受对价理论的影响，将一些不具有对价的允诺（如赠与）作为财产法规范的对象，而并未将其置于合同法中；而大陆法一般认为赠与仍然属于单务合同的范畴，应作为债法规范的对象。再如，英美法认为在买卖关系中，不仅要解决价款支付问题，而且要解决标的物所有权的移转问题。就买卖法而言，其“不仅要解决买方是否和何时得以要求交付自己已经同意买入的货物，而且还要解决如果标的已经交付，买方是否和何时取得这些货物的所有权”（注：［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，269页，贵阳，贵州人民出版社，1992。），所以，其立法上财产法的内容与合同法常常是结合在一起的。而大陆法学者常常认为，交付标的物和支付价金的义务属于债务法范畴，实际交付标的物并移转所有权的行为虽与债务有密切联系，但应属于物权法的范畴，应在体系中分别对待。此外，许多大陆法学者也主张，财产所有权因交付发生移转，不仅可基于买卖等双务合同发生，也可基于单务合同而发生，因此债务与所有权移转应作为两个不同的问题区别对待，分别由债法和物权法调整。（注：参见［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，269页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）

从我国现行立法与现实生活条件来看，笔者认为，物权法与合同法存在明显的区别，主要表现在如下几点：

第一，调整对象不同。物权法主要调整财产的归属和利用、占有关系，因此它旨在反映并维护特定社会的所有制关系，保障财产的静态安全。而合同法主要调整动态的财产流转关系，它主要反映商品交易关系，并旨在维护财产的动态安全。郑玉波先生曾将法的安全（Securite juridique）分为静的安全（Securit statique）与动的安全（Securit dynamique）。前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要是由物权法来保障的。后者着眼于利益的取得，所以也称为“交易的安全”，合同法主要是维护交易安全的法律。（注：参见郑玉波：《民商法问题研究（一）》，39页，台北，三民书局，1982。不过，现代物权法在注重维护既有财产的静态安全的同时，也越来越注重既有财产的动态利用效率和潜在财产的创造效率，强调通过制度设计为财产的更有效利用和创造提供激励机制。关于这方面的系统观察，参见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载《中国法学》，2014（3）。）此种看法不无道理。当然，物权法也要受市场经济关系的作用和影响，但是不如合同法那样直接。由于商品交换关系总是处于不断变化和发展过程中，因而，合同法的内容相对于物权法而言，更富于变化。而物权法特别是所有权法的内容在一个社会的所有制关系没有发生根本变革以前，总是具有相对稳定性。一个社会的市场经济越发达，则合同法也就越丰富，在当代发达的市场经济社会，合同法相对于物权法而言，更为发达。

第二，保障的权利范围不同。物权法主要保护的是物权，包括所有权和其他物权，而合同法主要保护的是合同债权。这两种权利在市场经济社会是密切联系在一起的。因为一个正常的商品交换，首先要求主体对其交换的财产享有所有权，否则就不能将该项财产进行交换，从而也就不能产生债权。尤其是在市场经济社会中，不仅所有权，而且所有权权能本身也可以在各个主体之间进行交换。这样，不仅所有权而且所有权的权能都要以合同为媒介进行交换，而交换的结果往往使非所有人享有新的物权。可见，物权与合同债权的关系是非常密切的。不过，尽管如此，物权与合同债权作为两类基本财产权利，在权利的性质、内容、设立、义务主体是否特定、权利的客体、权利的效力、权利的转让和保护等方面均存在着明显的区别。

第三，适用的原则不同。在物权法中，采取了法定主义原则，有关物权的种类和内容要由法律规定，不允许当事人自由约定。正是因为物权法采用物权法定原则，故物权法的规定大多是强制性的，当事人不得排斥其适用。在合同法中，采取了合同自由原则，法律充分尊重当事人的意志，并赋予当事人的意思以优先于任意性规范的效力。例如，合同法中并不明确规定合同的内容，或者允许当事人协商决定合同的内容。只要当事人所协商的内容不违反法律，就能够依法具有法律的效力。同时，法律往往也并不限定合同的具体形式，而准许当事人在实践中创造出新的合同形式，并承认其效力。合同法的规定大多是任意性的，当事人可以通过其协调一致的意思改变法律的规定。物权法和合同法的这一区别，主要与私权利行使的外部性成本有关。合同实践通常发生在数量有限的当事人之间，具有封闭性，合同当事人的实践常常与第三人的利益无关。而物权则常常涉及第三人的识别、尊重和交易问题。如果物权可以自由设定，则会给不特定第三人施加很高的交易识别成本。（注：See Reinier H.Kraakman，Henry Hansmann，“Property，Contract，and Verification：The Numerus Clausus Problem and the Divisibilty of Rights”，31 Journal of Legal Studies S.373 （2002）； 熊丙万：《财产法的经济分析》，载冯玉军主编：《法律经济学》，第五章第四—五节，北京，北京大学出版社，2015。）

第四，在是否具有固有性上不同。物权法具有强烈的固有性，由于物权法主要反映特定社会的所有制关系，同时也深受历史习惯和传统的影响，因而一国物权法往往具有该国的特点，在不同的历史时期以及在所有制性质不同的国家，物权法的内容很难具有共同的特点。而合同法因其主要反映了交换关系的一般要求，所以合同法并不具有强烈的固有性，而在很多方面都具有统一化的趋向。随着现代社会国家间的经济往来的发展，各国合同法在很多方面都在逐步地走向统一。例如1964年的海牙统一国际货物买卖法，已为许多国家所接受。

第五，权利的保护方法不同。物权法通过物权请求权这一特有的方式对物权进行保护。而合同法则是通过违约责任如违约金、损害赔偿等方法来保护债权。这两类保护方法在构成要件等方面存在很大的差别，如物权请求权的行使不以义务人具有过错为要件，也不要求有既定损害，而违约损害赔偿请求权则一定要求存在损害，有时还要求义务人具有相应的过错。

值得注意的是，物权法也规范一些合同关系，如土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等。这些合同和一般的债权合同一样在本质上都是反映交易关系的，但由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，而我国立法也不承认物权合同的概念，且合同法对此类合同未予调整，因而笔者认为，这些合同作为一类特殊的合同形式，主要应由物权法加以调整；但在合同的订立、解除、违约责任等方面，也要适用合同法的规定。

总之，从民法理论来看，物权、物权法与债权、债权法的概念和内容是相对应的，它们在社会经济生活中是相互配套、相辅相成的，共同调整着社会主义市场经济关系。

二、合同法与侵权责任法

侵权责任法是规范侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。《侵权责任法》第2条第1款明确规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该规定不仅确立了侵权责任法的调整对象，而且明确了侵权责任法的概念。侵权责任法和合同法都属于民法的范畴，然而它们是作为民法内部两部不同的法律存在的。早在古罗马法时期，两法的分离就已经出现并为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。在现代各国民事立法中，英美法国家将合同法与侵权法截然分开，使其各自具有独立的体系和内容，而大陆法国家大多将合同和侵权行为合并规定在民法典债法篇中。在英美法中，侵权责任法在相对独立的同时，也与财产法、合同法等发生密切联系。例如，Hepple指出：英美侵权责任法已经被作为“决定权利（determining rights）的工具”（注：Bob Hepple，M.H.Matthew，Tort：Cases and Materials，Butterworth & Co Publishers Ltd.，1991，p.1.）。尤其是涉及财产权的设定问题，侵权法和财产法已经发生了许多交叉，但这丝毫不否定二者的独立存在。我国《民法通则》未采取大陆法的立法体例，而是单设“民事责任”一章将合同责任和侵权责任合并作出规定。

诚然，侵权责任法与合同法作为民法的组成部分，具有许多相同之处：从职能上说，两法都承担了保护自然人和法人的合法权益、补偿受害人的损失、恢复被损害的权利人的民事权利等任务。“在以私法自治为基本原则建构的现代社会，侵权行为和契约制度一样﹐都承担了维护自由意志和社会秩序的功能。”（注：苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载张新宝主编：《侵权法评论》，2003（2）。）从内容上看，合同行为和侵权行为同为债的发生根据，均要适用民法关于债的一般规定。在责任方面，合同责任和侵权责任均为民事责任，于构成要件、免责条件、责任形式等方面具有民事责任的共同特点。因而《民法通则》在“民事责任”一章中专设“一般规定”（第六章第一节）对两类责任的共性问题作出了规定。尤其应该看到，由于责任竞合的不断发展，侵权法和合同法已具有逐渐相互渗透和融合的趋势。（注：See Simon Deakin，Angus Johnston，Basil Markesinis，Markesinis and Deakins Tort Law（4th edition），Oxford University Press 1999，p.8.）

但是，侵权责任法和合同法毕竟是民法中相互独立的两个法律部门，侵权责任和合同责任也是不同的责任。混淆二者的性质、模糊其界限，不仅将打乱民法内在的和谐体系，而且对司法实践中正确处理民事纠纷将产生极为不利的影响。根据我国立法和司法实践，笔者认为，侵权责任法和合同法的区别主要体现在：

1.法律规范的性质不同。合同作为交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为（注：参见王家福等：《合同法》，14页，北京，中国社会科学出版社，1986。），只有当合法的交易行为得到充分鼓励时，市场经济才能得到繁荣和发展。所以，合同法要借助大量的任意性规范，充分尊重当事人的意志，鼓励当事人在法定的范围内行为。（注：参见王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》，1996（3）。）只要当事人所缔结的合同不违反法律和政策，法律就承认其效力。而侵权行为是侵害他人财产和人身的行为，是法律所禁止的行为。侵权行为虽可产生债，但此种债与合同当事人自愿设立的合同之债的关系是完全不同的。在侵权行为产生以后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，损害赔偿也是行为人对国家所负有的责任，行为人是否愿意承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，从这个意义上说，侵权责任法体现了强行性的特点。

2.保护的权益范围不同。两法所具体保护的权益范围是不同的。合同法保护的是订约当事人依据合同所产生的权利，即合同债权，这是一种在特定的当事人之间所发生的相对权。而侵权责任法所保护的是民事主体的物权、人身权以及知识产权，这是一种对抗一切不特定人的绝对权。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”该条具体列举了各项权利，但将债权排除在外，交由合同法加以调整。这就意味着我国侵权责任法保护的权利范围主要是合同债权以外的绝对权，而不包括相对权。合同法保护预期利益，即把当事人放在合同已经履行的位置上。侵权法所保护的范围则要广泛得多，侵权法是把原告放在侵权行为没有发生的位置上，因此，侵权法保护的是固有利益。（注：参见王少禹：《论英美法系侵权与合同之区分》，载《环球法律评论》，2007（6）。）由于侵权责任法和合同法所保护的权益范围不同，因而它们在民法中所担负的任务和职能也是不同的。

3.规范的内容不同。由于侵权责任法调整的是因侵权行为产生的债务和责任关系，而合同法调整的是交易关系，因而它们在责任的归责原则、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效、免责条件等方面的规定上是各不相同的。（注：关于违约行为与侵权行为的差异，参见本书第一编第一章第三节的相关内容。）因此，当某一种民事违法行为产生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权责任法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。

4.责任方式不同。侵权责任法和合同法都要以损害赔偿为其责任形式，也就是说，当侵权行为和违约行为发生以后，都可以适用损害赔偿的责任形式，二者都要以损害赔偿责任实现补救受害人的根本目的，但是，在适用损害赔偿责任时，两者在归责原则、构成要件、赔偿范围等方面都存在明显的区别。这也决定了两种责任在责任方式上的差异，某些适用于合同责任的形式（如违约金）不能适用于侵权责任，同样，某些适用于侵权责任的形式（如恢复名誉、赔礼道歉）也不能适用于合同责任。

5.规范功能不同。在民事法律体系中，侵权责任法与合同法作为民法的两大基本法律，担负着不同的功能。一个是维护交易秩序、促进交易的法律；另一个则是保护绝对权、预防损害的法律。（注：参见石佳友：《论侵权责任法的预防职能》，载《中州学刊》，2009（4）。）在民事主体具备特定民事权益之后，权利人需要从事两项活动：一是安全地持有此种权益，例如占有物、维护人格完整等，使民事权益处于一种安全的状态；二是利用此种权益从事交易活动，换取其他民事权益，并通过交易来创造和实现财富的价值。侵权责任法和合同法就是分别用于调整前述两个不同方向的民事活动的。第一种活动是由侵权责任法来保护的，在权益的持有状态被侵害之后，通过责令他人承担责任，来恢复既有权益持有状态。第二种活动是由合同法来调整的。据此，法国学者Tony Weir指出，侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。（注：See Andre Tunc，Torts，Introduction （International Encyclopedia of Comparative Law），J.C.B.Mohr （Paul Siebeck） 1983，pp.1-2.）丹克指出：“侵权责任法的目的是使公民有义务赔偿因其不法行为给其他公民造成的合同关系之外的损害。”（注：Andre Tunc，Torts，Introduction （International Encyclopedia of Comparative Law），J.C.B.Mohr （Paul Siebeck） 1983，p.19.）此种看法不无道理。