二 认定的困境

互联网领域的独家交易行为是否存在妨碍互联网领域的技术创新、减损社会福利、损害其他竞争者利益的现象，“学界对此历来有不同的，甚至尖锐对立的观点。”互联网平台竞争中独家交易的认定困境主要源于两个方面，一方面是独家交易本身的认定虽然呼声不高但从来没有停止过；另一方面，互联网平台竞争中独家交易的独有特点又增加了反垄断分析认定的难度。对独家交易认定上的争议主要有以下几点。

对《反垄断法》第十七条的质疑。《反垄断法》第十七条从滥用市场支配地位的角度对独家交易进行了规定，滥用市场支配地位的前提是具有市场支配地位，以此为依据，学界更多学者认为独家交易的实施主体应该具有市场支配地位。但也有学者指出，这种定性不利于对独家交易协议进行有效规制，因为大多数独家交易协议会因并非由具有市场支配地位的经营者实施而得不到反垄断执法机构及其他相关主体的重视。因此，受反垄断法约束的对象也就从具有绝对市场支配地位的企业扩展至具有相对市场支配地位的企业。

经济学理论上的争论。西方反垄断演进中经济学不断渗透到法学领域，依据经济学的经济分析法、经济模型来认定行为是否限制竞争。在美国，作为对独家交易的反垄断规制基础的经济学评价研究经历了从严厉到温和的变化。古典经济学派全面否定企业独家交易行为，认为独家交易具有损害消费者福利、排挤竞争对手等方面的负面效果，反垄断法应该加以制止。芝加哥学派则认为，独家交易在节约社会成本、促进市场竞争等方面有着积极效果。后芝加哥学派主张，应辩证地进行具体案例具体分析，对经济效果和法律证据做综合考量。20世纪70年代后，经济学界普遍认为独家交易兼具促进竞争和限制竞争的经济效果。在美国的影响下，各国开始将经济分析作为独家交易的反垄断分析起点。“我的结论是，反托拉斯规则是足够灵活的，也借助经济学理论获得了足够的依据，完全能够有效地解决新经济提出的那些貌似特殊的反托拉斯问题。”但是经济学对相关问题的研究观点各异，处于探索过程中。同时，机械地偏重对经济理论和经济数据的依赖，忽视法律事实和法律证据，也会出现违背反垄断法实施目标的可能。

认定原则演进中的适用问题。反垄断法在实施过程中充分体现了其本身的目标和价值，进而产生了反垄断法的实施原则。在独家交易认定的司法态度上从敌对走向中立，认定原则也从本身违法原则、合理原则转到被修正的合理原则。按照本身违法原则认定独家交易是市场上限制竞争行为时，不必考虑行为方式及后果等因素，可直接认定行为违法并应受到反垄断法禁止。例如，早期美国有关独家交易的司法案例秉持了本身违法原则的理念，认为独家交易足以证明竞争在事实上受到了削弱或面临被削弱的威胁，或者有产生垄断的趋势，这一原则的判断忽略了独家竞争的积极意义。按照合理原则，独家交易不被视为必然违法，而是在经济学理论和数据的分析下通过考察行为人的目的、行为方式及后果等因素后才能作出判断，法官不会孤立地看待其中任何一项，而是会综合分析行为的多面表现来做出最终决定。这一原则过多地运用经济分析，先入为主地肯定独家交易的积极意义，忽略了独家交易可能对市场竞争造成的消极影响。合理原则在适用过程中逐步被修正，从20世纪80年代开始反垄断机构对独家交易协议逐步采取了中立的态度，客观分析独家交易协议所带来的效益和反竞争的效果，并进行权衡比较。即使是对独家交易保持中立的态度，合理原则在不同的社会发展时期、宽严不同的执法环境中的理解也不同，再加上如何修正问题，成为反垄断实务中存在争议的领域。

独家交易对市场竞争影响的观点分歧。经济学对独家交易是否限制竞争的研究在流派上经历了古典学派、芝加哥学派、后芝加哥学派，在对独家交易认识上的主要观点分别是限制竞争行为、不是限制竞争行为，兼具促进竞争和限制竞争两个方面。不同时期学者们研究的重点和角度基本上从消费者福利、竞争的促进、效率的增加等方面来展开，只是侧重点和观点各不相同。达成共识的经济学观点是：多数情况下独家交易会带来效率效应，是否产生限制竞争效果要具备严格的前提条件，它既可能具有效率效应，又可能具有策略性原因。以微软为例，为防止出现软件制造商在操作系统上搭便车的不当竞争行为，微软要求网络服务运营商在推销IE浏览器的同时，不得推销其他与自己功能类似的浏览器。后来微软又与制造商签订独家交易协议，要求他们必须安装windows操作系统。防止搭便车是独家交易的积极竞争效应，但是微软公司在实施独家交易时，提高了其产品的市场占有率，产生了垄断相应市场的消极竞争效应。在互联网平台经济发展过程中，独家交易到底产生何种竞争效应？在经济学不断开展研究的同时，法学界也开始加大关注，认为互联网独家交易可能触犯以公平、自由竞争为理念的反垄断法，并减损消费者的经济福利，因此有必要对其进行反垄断法规制。对于3Q案件中腾讯“二选一”行为，部分学者认为是限制竞争行为，但是属于哪一种限制竞争行为存在争议，也有观点认为“只要符合合同规定，腾讯可以要求消费者进行非此即彼的选择”。

互联网领域的竞争，尤其是平台竞争，存在着许多不同于传统经济竞争的特点，给独家交易的认定增加了难度。

首先，在对主体的认定上，互联网平台竞争中的独家交易虽然涉及三方面主体，但涉嫌限制竞争与本文研究联系密切的是平台企业。如前文所述，互联网平台企业应该是具有一定市场势力的企业，认定某一企业是否具有市场势力要先界定相关市场和市场份额。互联网行业相关市场界定在产品市场、地域市场、时间市场三个维度均存在争论，界定方法众说纷纭，目前没有一个令人信服的执法标准。在网络效应作用下，互联网产品的市场份额急剧扩大，市场垄断力量迅速增强，甚至形成独家垄断性市场结构，互联网产业的生存和发展似乎必然要以市场份额扩大甚至形成垄断为必要前提条件，即使占较大的市场份额也都是暂时性的，竞争和垄断呈现动态特征。因此，以市场势力作为考察独家交易的主体资格，在互联网领域是一件非常繁琐且有争议的工作。

其次，在互联网背景下的独家交易既可能以双方协商达成协议形式出现，也可能是一方以独自意志实施的行为，双方的“意思表示一致”并非是独家交易的必要条件。无论是基于双方意思达成的交易限制，还是基于单方意思施加达成的交易限制，只要限制了竞争，就可能构成反垄断法意义上的独家交易。互联网平台竞争中的独家交易有的是利用其平台优势，在没有协议的情况下，强制对方接受其提出的交易条件，如腾讯的“二选一”行为。这样的独家交易隐蔽性强，但是社会反响巨大，存在损害消费者利益和竞争对手利益的情况。由于隐蔽性强，又发生在平台竞争中，这就给反垄断规制带来了新的冲击。

再次，判断独家交易的限制竞争效果时，独家交易的期限会作为评判方法之一。从经济学的研究成果上看，独家交易的期限越长，限制竞争的可能性越大，因此，在判断独家交易行为的性质时引入有效期限标准也开始被法学界所接受。但是互联网领域技术创新频繁，市场势力和市场结构具有不稳定性和暂时性，进行独家交易的期限较传统意义要短很多或长很多，如果仅仅以期限长短来认定对市场竞争的限制，那么对互联网领域独家交易的定性几乎没有异议。因此，有效期限标准对互联网独家交易是否应被视为一种判断限制竞争的方法以及时间长短的确定是必须回答问题。