一 互联网产业内在特性本身导致的困境

20世纪末美国等发达国家依靠信息技术为代表的高科技的发展，进入了互联网经济时代。“它们以很大范围产出上的平均成本递减、相对于新企业在现代全球资本市场上可以获得的融资而言不算太大投入、非常高的创新率、迅速而频繁的进入和退出、消费的规模经济为特征。”互联网经济与孕育反垄断法的大多数传统经济有显著的区别，互联网产业本身所拥有的特性使得反垄断法在实施中陷入了诸多困境。

互联网产业具有典型的网络效应。网络效应是指某种产品的价值取决于使用该产品用户的数量，用户越多该产品所具有的价值越大，从而吸引更多的用户加入该网络。网络效应促使互联网产业的服务对象在选择互联网服务时，不仅会考虑该服务的自身特性，而且会关注其他用户的选择，互联网产业的某一种服务被选择得越是广泛，那么该服务就越有利用价值。网络效应在一定情形下对“假定垄断者测试”（SSNIP）的市场界定方法提出了质疑。相关市场是反垄断法的一个重要概念，考察互联网产业的限制竞争行为，涉及四个方面内容，即界定相关市场、存在市场支配地位、滥用市场支配地位、限制竞争行为的法律规制。相关市场界定是判定是否具有限制竞争行为的第一步，采用何种方法界定相关市场是反垄断法实施中的一项重要环节。国务院反垄断委员会于2009年5月颁布了关于相关市场界定的指南，借鉴了欧美国家相关市场界定有关规定，采用SSNIP分析方法。而网络效应致使消费者与经营者之间形成了显著的“黏性”关系，纵使经营者实施了一个非临时性的微弱涨价，使用者也不会选择其他的替换产品，因为“替换”将会增添他们的成本负担及心理烦恼。SSNIP方法也就不能够起到相应作用。在反垄断法实施过程中，对互联网产业相关市场界定采用什么方法，需要在借鉴国际经验的同时，结合互联网产业情况进行考虑和作出选择。

互联网产业服务具有无形性和市场无边界性。相关市场是行为人开展竞争的区域或者范围。相关市场界定范围过宽，企业在相关市场的市场份额占有率低，影响对损害竞争的企业的追究；相关市场界定范围过窄，企业在相关市场的市场份额占有率高，可能会错将正当竞争按不当垄断对待。互联网产业的服务具有无形性，可以借助互联网延伸到所有角落。互联网产业提供的信息服务通过互联网进行传递，使得这种传递改变了传统产业产品传递空间，同时互联网又克服了时间上的局限性，通过互联网可以随时进行信息交流。因此，互联网产业的服务市场无边界，不存在时间和空间的限制性。而竞争法理论界的通说认为，在界定相关市场或确定相关市场范围时至少需要考虑两个因素，即相关的产品市场和相关的地域市场。这种通说对相关地域市场范围和内容的界定方法，对互联网产业失去了意义，因为市场已经放大到全球。

互联网产业呈现出垄断市场结构。在网络效应作用下，互联网产品的市场份额急剧扩大，市场垄断力量迅速增强，甚至形成了独家垄断性市场结构，即所谓“赢者通吃”。互联网企业要想在市场竞争中获得优势，不断扩大市场份额是企业谋取生存和发展的重要渠道，市场份额达不到临界点将难以在市场竞争中立足，只有跨越临界点才能赢利。研究发现，一个企业要想在网络经济中白手起家，必须先拥有26.1%的份额，再赢得41.7%的份额，最后达到73.9%的份额，互联网产业生存和发展似乎必然要以市场份额扩大甚至形成垄断为必要的前提条件。经济学界认为互联网产业呈现出寡头垄断市场结构，并没有妨碍到市场创新和提升用户的满意度，中国互联网产业总体发展是良性的，即互联网市场垄断的形成是消费者选择的结果，具有合理性。而《反垄断法》第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：第一，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；第二，两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；第三，三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。反垄断法禁止滥用市场支配地位行为，判断的逻辑是先具有市场支配地位，而互联网企业生存和发展的前提就是拥有市场支配地位。当考察互联网企业是否滥用市场支配地位时，依照法律规定以市场支配地位的获得为标准显然违背了互联网产业自身的发展特征。

互联网产业中的垄断具有不稳定性和暂时性。互联网市场技术在频繁地创新、发展，一些企业即使占较大的市场份额也都是暂时性的，不仅受到同行业企业的竞争威胁，同时受到外部潜在竞争者的威胁。互联网产业市场的竞争和垄断呈现动态特征，垄断在互联网经济中意味着生存，在某些领域不具备市场优势必然被淘汰，除非垄断企业能够不断保持技术的领先优势。2000年年初开始，不管是“超链分析技术”“知道”“晶存储”，还是“框计算”“阿拉丁”，都是百度不断进行技术创新的一个个折射。而这种技术创新在提升搜索引擎的价值、给用户带来超越以往的搜索体验的同时，也改变了中国搜索引擎服务市场的格局。2005年前，中国的搜索引擎服务市场一直是谷歌居于第一位置，2005年CNNIC调查显示，百度在上海、广州、北京等几个大城市的市场份额开始超过谷歌，此后百度的市场份额逐步扩大，领先地位的取得只用了几年时间。正如比尔·盖茨所说：“新技术领域从来不缺乏新技术对已有技术的挑战——一旦我们提高价格、怠于创新或者不能开发出符合顾客需要的功能，我们很快就会失去市场份额。”反垄断法在实施过程中从立案调查到得出结论动辄需要几年时间，在特定案件中非常可能出现随着反垄断执法和司法的推进，涉嫌垄断的主体不再具备垄断的条件甚至退出竞争市场的局面。