二、美国宪法

美国的立宪主要分三个阶段：第一，在1776年独立革命胜利后，美国13州先后制定了自己的宪法。第二，1780年，美国各州代表制定了《邦联条款》，建立了一个弱中央政府。最后，1787年，由于邦联政府不能令人满意，各州又派代表在费城召开制宪大会，制定了《合众国宪法》，建立了权力相对集中的联邦政府。由于联邦宪法设计了比较合理的政府体制，因而虽然在以后的两个世纪中历经沧桑，宪法的形式与实质都保持基本稳定。

1．各州宪法的形成与发展

最早制定宪法的是宪政意识最强的弗吉尼亚州。这个州不大，却出了好几个美国历史上最杰出的政治家与思想家；华盛顿、杰弗逊、麦迪逊与首席大法官马歇尔，都是弗州人。刚刚独立，弗州宪法就成形了。这是美国第一部宪法，其内容显然深受社会契约论和《独立宣言》的影响。宪法首先列数了英国殖民统治的危害，并在开篇就公告了简短精悍的“权利宣言”，共16条。其第1条宣布：“人人天生都是同样自由和独立的，且具有某些内在权利；当他们进入社会状态时，他们不可能通过任何契约，去剥夺其后代的这些权利。这些权利就是享受生命和自由，且具备手段去获得并占有财产、追求并获得幸福和安全。”宪法首先规定了各类公民权利，进而规定了一个三权分立的政府，议会采取两院制。总的来说，弗州宪法是各州中制定最早与最完善的一部州宪。它为其他州的立宪提供了经验，并为联邦宪法的制定打下了基础。联邦宪法《权利法案》的起草者麦迪逊就是弗吉尼亚人，其中有不少条款就是取自弗州的《权利法案》。曾有人论证，弗州宪法甚至越过大西洋，影响了法国革命以及《人权宣言》的起草。

和弗吉尼亚同时在第一次运动中立宪的，还有宾夕法尼亚州。如果说弗吉尼亚州代表了自由主义，宾州宪法则代表比较激进的民主主义。民主化浪潮过后，这种体制被证明不可行，因而又于1790年重新制定宪法。第二次立宪运动又回到了自由主义，强调私有财产不受各州立法机构的侵犯。这次运动的代表是马萨诸塞州。和弗州与宾州宪法不同，1780年的马萨诸塞州宪法至今仍然有效，其历史超过了联邦宪法，因而是美国“资格最老”的宪法。

由于美国是联邦制，各州都有自己的宪法，因而联邦宪法的制定并没有代替或取消各州宪法。相反，各州相当积极活跃地修订与完善本州的宪法，使之尽量体现本州特色和人类对自身理解的普遍提高。由于修正程序比较简单，各州相当频繁地修正其宪法。在过去的两百多年中，有的州甚至已经变换了好几部宪法。各州宪法的易变性和联邦宪法的稳定性相得益彰，构成了一个相互比较、借鉴与促进的宪政体系。

2．《邦联条款》

早在1777年，独立后的美国各州就感觉到成立中央政府的必要性，因而派遣代表商讨并制定了《邦联条款》（Articles of Confederation）。1781年，《邦联条款》正式生效，邦联于是成为美国的第一个中央政府。种种迹象表明，独立战争以后，美国人对中央权力存在着强烈的排斥心理。因此，邦联的权力极为有限。和以后的联邦政府一样，它也有一个“国会”（Congress），但议员不是独立选出来，而是由各州选派的代表组成，且对于所有重要问题的立法都需要各州的全体同意，因而极大限制了国会的立法权。邦联没有自己的执法机构，因而如果各州不履行邦联所规定的义务——如向邦联纳税，邦联无力强制执行。邦联也没有自己的法院，因而邦联条款的意义本身就受制于各州的不同解释。

无论在政治、经济、外交、或军事上，邦联政府都显得软弱无能：它无力控制各州的立法权力，任凭各州议会干预司法程序，重开已经决定的法庭争议或更改法院判决，以破坏债务契约，为负债人开脱；它无权向各州征税，面对各州迟迟不履行摊派的财政义务无能为力，以致曾有一度，退伍军人因不得独立战争期间欠付的军饷而威胁兵变；它无权调节国际与州际贸易，不能与外国签订条约，也无力阻止各州之间的报复性贸易战；它无力保卫美洲的疆土，以抵制英国与西班牙挑拨与分裂各州的企图，或保护西部边疆的开发者免受印第安人的骚扰；最后，邦联没有自己的武装力量，不能保卫各州内部的社会治安。

这些弊端都表明邦联政府不能解决美国社会的问题，因而不适合美国社会的需要。1787年的谢司叛乱（Shays Rebellion）成为新宪法运动的直接导火线。在那场叛乱中，农民债务人组成的武装力量关闭了马萨诸塞州西部的法院，并威胁袭击波士顿，要求州议会采取通货膨胀立法给债务人以信用救济。最后州政府满足了农民的部分要求，在没有邦联的帮助下自己解决了危机。此事发生后，联邦党领袖汉密尔顿在安那波利斯会议上推动国会在宾夕法尼亚州首府费城召开制宪会议，以建立一个更为强有力的中央政权。

虽然美国联邦（或邦联）的第一部宪法并不尽如人意，它仍然向世人提供了若干启示。首先，整个立宪过程必须在自由与和平的环境下进行，宪法体制应该是全体选民在经过自由和公开的辩论之后理性选择的产物，而不是任何力量强加的结果。无论宪法目标多么崇高，都应该容许自由辩论及其产生的反对和批评意见，而不应允许任何力量压制不同意见。其次，和平立宪过程往往是渐进而非一蹴而就的；任何一次制宪都体现了制宪者当时对于国家前途的认知和共识，而体现这种认知水平的宪法结构是否符合社会发展需要只有在社会实践过程中才能显现出来，并不断产生新的认知、共识及与其相适应的宪法结构调整。在制宪初期，美国只是关注如何防范中央滥用权力，因而制定了一部中央权力最小的宪法；只是到后来才发现弱小的中央带来诸多不便，因而才调整思维并重新立宪。最后，国家结构的形成本身也没有必要一步到位。无论是美国《邦联条款》还是当代欧洲联盟的发展历史都表明，建立在共识基础上的和平立宪过程往往意味着国家结构的渐进发育；一开始，美国联邦没有行政，也没有法院，只有一个因此而说了不算的国会。在这个意义上，国家就像是一个发育不全的胚胎，可以没有行政、没有司法甚至没有议会；随着社会需要与国家意识的逐步形成，国家才渐渐羽翼丰满。欧美宪政历程清楚显示，国家权力结构是可以千姿百态、不断变化和发育生长的。

3．费城会议——从政治斗争到制度妥协

现在看来，制宪会议的发起主要是出于经济原因。一方面，各州之间的经济利益冲突导致贸易战不断升级，并在缺乏联邦权威的干预下，有可能最终诉诸于刀剑。另一方面，在各州内的债权人利益正受到州议会的威胁。比尔德（Charles Beard）在《美国宪法的经济观》一书中认为，赞成与反对新宪法之间的斗争实际上是少数代表新兴动产利益集团的联邦派和多数代表小农与债务人的反联邦派之间的斗争。对推动新宪法最为热衷的是四个最大的动产利益集团：公债持有人，货币，制造业，贸易与航运。他们主张建立强大的中央政府以限制各州立法破坏契约、打击资本的权力，打破各州对外来商业竞争的各种限制，并稳定币值，保障政府债务的信用。这些代表动产利益集团的联邦派聚集了众多杰出人才，他们的积极活动终使联邦宪法得以诞生。当然，纯粹的经济分析不免忽略了非经济因素的重要作用，而且把宪法这部代表不同利益集团的妥协性文献，简单归结为单个利益集团的胜利结果。但制宪运动背后的经济成分足以说明：美国宪法的缔造者是一批经验丰富的政治活动家，他们更多地出于实际功利而非抽象理论，为新政府制定了一部能够付诸实践的宪法。

在1787年的费城会议上，联邦主义者先发制人，一开始就提出了一个倾向于中央主义的弗吉尼亚方案（Virginia Plan）。新的国会将具有模糊而广泛的权力，国会两院的代表席位根据各州人口按比例分配。这一提案遭到了来自小州的代表们的一致反对，会议曾一度陷入僵局。最后，“大调和”（Great Compromise）使大小州代表们达成妥协：众议院代表全民，席位的比例按各州人口分配；参议院代表各州，不论人口多寡，每州一律两席。因此联邦议会的两院各有全民与州的成分。联邦的执法机构采取单元首脑制；总统由全民通过各州选举院（Electoral College）产生。小州代表之所以能同意这项安排，乃是由于他们认为在全国范围内不可能产生选举总统所需的足够多数；假如这种情形发生，宪法规定总统将由众议院按各州平等投票产生。此后，大小州冲突转化为地域性利益冲突。在如何处理黑奴与如何接纳西部新开发的疆土进入联邦的问题上，北部和南部代表各持己见。最后，著名的“3/5条款”和邦联国会发布的西北法令使南北代表达成优惠南方的协议。由此可见，虽然制宪运动是由联邦党人发起，宪法本身却是一部反映当时不同地区有势力集团的利益妥协的文件。

在今天看来，费城制宪会议所达成的某些重大妥协具有显然的时代局限性；两院制的合理性并非不受挑战（譬如同期的法国革命就成立了一院制议会，否则“人民主权”或“公意”究竟体现在哪个院？），“3/5条款”更是臭名昭著的奴隶制标志。当时，南北利益和大小州的利益似乎发生了不可调和的冲突：大州希望国会代表人数按各州选民人数的比例来计算，小州自然吃亏；南部希望州内选民人数包括没有公民权的黑奴，因而一反常态地主张这些平常在他们看来是“牲口”的奴隶这个时候都是一个顶一个的“人”，已经废除奴隶制、黑人获得公民权的北部却反而不干，坚持南部黑人统统不是“人”。最后，双方谈判、交易、妥协：南部黑奴既非“不是人”，也非完整的人，而是在计算选民人数时折算为“3/5个人”；国会采用两院制，众议院代表的分配和各州选民人数成比例，参议院代表的分配则以州为单位，各州不论大小一律两名，而且《宪法》第5条还明确禁止通过任何改变参议院平等代表的修正案。联邦宪法似乎成了不同利益团体讨价还价、明码交易的产物，有的交易甚至在我们看来是“肮脏”的。然而，这些重大妥协虽然在今天看来不那么“先进”，却创造性地打破了立宪僵局，使得制宪过程在各方自愿让步的基础上进行下去，直至大功告成，而且虽然联邦宪法或许存在这样或那样的瑕疵，但是瑕不掩瑜，联邦宪法在总体上的顺利实施毕竟为美国的社会发展和权利保障作出了巨大贡献。事实上，正是因为这些妥协使得宪法获得各方的认同，从而为其成功实施奠定基础。试想，如果当时没有“3/5条款”，南北双方可能早就谈“崩”了，根本不会来到一起成立联邦并产生一部联邦宪法；即便大州不顾小州反对强行通过一院制，这种制度也注定会在小州强烈抵制下难以实施下去。

4．美国立宪过程的启示

美国立宪过程的启示在于，有效的制度是在政治斗争和妥协的过程中产生的；只有在主要利益群体充分参与并自愿认同的基础上，制度才能实施下去。如果某一方不顾对立方的反对，强行通过一部法律，那么无论这部法律多么“先进”，也无论对立方的立场和要求多么“无理”，这部法律都注定在实施过程中遭遇重重阻挠。1789年的法国《人权宣言》就是一个很说明问题的例子。在各个方面，这部“宣言”都比只早一年的美国联邦宪法甚至晚两年通过的《权利法案》“先进”得多，但可惜的是，直到1971年为止，它一直停留在理念的层面，而没有成为让法国人民得到实惠的制度。

长期以来，中国法治也存在同样问题：许多法律条文看似很“先进”，却难以实施下去，法学界也总是不断在讨论着不同法律——《物权法》《行政许可法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》《劳动合同法》等等——的“超前”或“滞后”。不少法律年久失修，不能满足时代的需求；更多的法律则虽然规定得很好，但是似乎和现实需要脱节，不够“本土”、难以实施，以至成了“纸上富贵”。然而，关键问题不是某一部法律是否足够“与时俱进”或符合本土需要，而是在于法律出台的机制。既然我们的法律是由政府官员和法学专家设计的，没有经过不同利益群体的充分论辩、谈判和妥协，什么是各方认同的“需要”及其解决方案本来就不清楚，加上各级人大也不能及时有效地发挥作用表达民意，因而法律不能满足现实和时代需要本是十分正常的意料中事。事实上，没有主要利益集团的协商和认同，没有实施立法的民间动力和道德压力，即便符合社会需要的法律也将遭遇既得利益障碍而难以实施。因此，即便政府和专家设计的法是智慧的，人民也难以真正享受其中的实惠，更不可能从立法过程中学到统治自己的智慧。

一个例子是2008年元旦开始实施的《劳动合同法》。虽然这部法律的宗旨是好的，中国的劳工权利也急需得到法律保障，但是由于劳工和老板都没有直接参与立法过程，不同利益集团没有像美国立宪过程那样直接碰撞、沟通和妥协，以至虽然法律在制定过程中也征求了大量社会意见，但是颁布后仍然引起了很大争议，尤其是资方对无固定期限合同等规定反应强烈。目前，这部法律的关键部分是否能得到有效实施，抑或最终和1995年颁布的《劳动法》一样成为“纸上富贵”，还是一个未知数。事实上，劳资之间的面对面谈判往往比一部“一刀切”的法律更为有效。2008年，深圳劳资对话会邀请劳方和资方代表直接对话，不仅增进了相互了解、同情和体谅，而且劳资双方都赞同加强工会建设，让工会更有效地代表劳工利益，并通过集体谈判实质性地参与影响劳工利益的企业决策，而这正是《劳动合同法》不够重视的部分。和美国立宪经验一样，劳资面对面的对话给我们的启示是，要让法律制度真正符合社会需要并获得有效实施，公民自己必须直接参与其中。

因此，中国不少立法之所以“不合国情”，根本原因并不是这些法律没有“本土化”，而恰恰是因为包括中国在内的各国宪法规定的民主制度没有充分发挥作用。归根结底，法律是为人民制定的，法律义务是由人民承担的，因而人民必须通过某种方式直接或间接参与立法过程，才能真正保证法律符合社会的实际需要，并在现实社会中得到有效落实。

5．《合众国宪法》

联邦宪法草案形成之后，立即遭到了“反联邦党”（Anti-Federalists）的抵制，联邦宪法面临“难产”的危机。正在这当口，一群赞同加强中央权力的“联邦党人”为了争取宪法在各州获得通过，撰写了一系列报刊论文，前后共82篇，合编为《联邦党文集》（Federalist Papers）。作者是汉密尔顿（Alexander Hamilton）、麦迪逊（James Madison）和杰伊（John Jay）。其中最重要的是第十篇和第五十一篇都是麦迪逊写的。它们表达了美国基本立宪思想，因而几乎具有宪法性地位。

第三讲中已经提到，在《联邦党文集》第十篇，麦迪逊奠定了美国的利益集团自由主义（Interest Group Liberalism）和联邦制的理论基础。论文的焦点是探讨如何在利益相互对立的公民团体中，建立一个理性的共和政体，以控制多数派系的压制能力，保障少数派系的自由与财产权利。最后，作者为派系斗争这个“共和国特有的病症”找到了一个“共和国的疗方”：即在各州主权之上建立有限的联邦政府，以形成对各州大众政府的有效制约。这样，在每个州内或许会形成单个压倒性的多数派系，但一州的多数势力将被其他州具有不同切身利益的多数势力所抗衡。因此，麦迪逊发现，对少数派系的保障存在于共和国的广延之中；在那里，联邦与各州的双重政府互为制约，局部与局部互为控制，并各自受制于整体。

如果联邦体制对保障自由而言是必不可少，那么下一步就要确定联邦政府的具体形式及其权力的内部结构。显然，在创立联邦政权来控制各州政府的同时，缔造者必须考虑联邦本身成为专制政权的可能性。当时已在美洲广为流传的孟德斯鸠的“三权分立”理论，提供了对民主的“辅助性防御”。但在《联邦党文集》第51篇，麦迪逊清楚地道出了大众政府的难题：正因为人们不是神，他们才需要政府的统治；也正因为人们不能以神来统治人，政府才需要权力制约。但政府的职能即在于统治；在迫使政府有效地控制自己之前，首先必须具备一个能够统治的政府（见第四讲）。

在联邦党人的积极推动下，新宪法在各州相继得以通过。这部宪法抛弃了以往欧洲所崇尚的国家主权不可分割的教条，首次系统地尝试在地域上和机构上实行政府分权。新宪法规定了一个复合的共和政体。严格地说，它的主权既不完全在于联邦、也不完全在于各州政府；正如麦迪逊在《联邦党文集》第39篇所言，它兼备国民与邦联的特性。不仅如此，联邦政府的最高权力还分散在三个平行机构；它们的来源各不相同：众议院由各州按地区由享有公民权的大众选出，每个人口超过三万人的地区可选一名众议员；参议院席位每个州固定两名，在当时由各州议会选出，1913年宪法修改为各州直选；总统则在全国范围内由各州选举院选出，后来在实际上和全国直选无异。因此，总统将代表联邦范围内的全体选民，考虑联邦的整体利益；而国会则代表州与地区的选民或集团的部分利益。它们的任期相互交叠：众议员任期两年，参议员六年；皆可连选连任。总统任期四年，第一任总统华盛顿以身作则，制定了至多连任一届的不成文规定，第二次大战后宪法修正使之成文化。法官则由总统任命，参议院批准，并享有终身制。因此，联邦政府的组成结构确实经过精心设计，使之能够表达各个层次的不同利益，这些利益通过政府的不同分支互相制约。而且不论多数派系如何强大，它难以在一次选举胜利中一举改换政府所有分支。

事实证明，联邦宪法积极推动了美国社会的发展，进而维护了宪法本身的稳定性（这当然也和其困难的修正程序有关）。在以后两百多年中，美国社会经历了第二次工业革命、内战和新政等一系列剧烈变化，但宪法的明文修正主要只有两次。第一次是1791年通过的《权利法案》，由前十条修正案组成。前8条修正案保障公民的各种权利，包括言论与出版自由、宗教与信仰自由、免受无理搜查和占领的人身与住宅安全以及一系列刑事审判程序的权利。第五修正案还规定：任何人“不得不经由法律正当程序（Due Process of Law），即被剥夺生命、自由与财产”。第九与第十修正案重申了联邦政府的有限权力原则，仅发挥宪法解释的职能。所有这些修正案仅适用于联邦政府，而不适用于各州。

第二次重要修正发生在内战以后，共有三条修正案。在这一时期，联邦宪法加强了对各州权力的控制。1865年的第十三修正案取消了蓄奴制。1868年通过的第十四修正案禁止各州侵犯公民的法律正当程序（Due Process of Law），“或在其管辖区域内对任何人拒绝提供法律的平等保护（Equal Protection of Laws）”，其中正当程序条款被联邦最高法院解释为“吸收”了《权利法案》中的某些重要条款。因此，尽管这些条款原来仅适用于联邦，现在也适用于各州。1870年的第十五修正案禁止联邦或各州政府基于种族而歧视公民的选举权。此后还有两条修正案禁止歧视选举权的修正案：第十九修正案和第二十六修正案分别禁止基于性别和年龄（18岁以上）而歧视公民选举权。