第二章 作为战后处理、战后补偿问题的重庆大轰炸诉讼

在阐述与本意见书主题相关的宪法论之前，笔者首先要明确的是，日本政府理应处理的重庆大轰炸中的受害者的受害赔偿一事就是日本政府的“战后处理、战后补偿问题”。

一 何谓“战后处理”

迄今为止，国际法学和宪法学都没有就“战后处理”给出一个明确的定义。

18、19世纪的战争形态都是以军队双方交锋为主的，所以当时的“战后处理”主要是以缔结和约、协定国家领土以及为了补偿物质损失而进行的“国家间赔偿”问题为中心的。

但是进入20世纪以后，战争形态即变成了动员全国物力、人力资源的“总体战”，一般市民也被动员到战争中并且成了战争的牺牲者。与此同时，随着飞机等武器的不断研发，战争前线与后方的区别已不明显。一般市民被卷入战争后，其生命、身体、财产，甚至精神方面都受到了很大的伤害，战争带来的损害亦愈演愈烈。因此，“战后处理”问题不仅仅停滞于缔结讲和条约、领土等国家间赔偿等传统的事项上，也开始扩大到对战争行径的严惩（战争犯罪者的定罪）、对一般市民受到的损害进行赔偿、在不久的将来努力回避战争以构筑一个和平的国际秩序等，也就是说“战后处理”问题已逐渐上升到个人赔偿（补偿）和保护和平的高度上。

因此，第二次世界大战后的“战后处理”问题已不仅是处罚战犯和国家间赔偿的问题，而且是要对一般市民受到的战争损害进行赔偿的问题。也就是说必须把战后补偿也作为一个问题来重视。

二 日本为何一直搁置“战后处理、战后补偿问题”

然而，时至今日，日本政府对旧殖民地、军事占领地的战争受害者未曾有过损害赔偿举措和正式的谢罪。

日本对“战后处理、战后补偿问题”一直视若无睹。究其背景，笔者认为在于日本政府一直对其战争责任采取不明确的态度，而且与此相关的《旧金山对日和平条约》的缔结本身也存有问题。

第一，日本政府针对亚洲各国的战争责任一直没有明确的态度。众所周知，随着战后东西方冷战的开始，以美国为首的联合国转变了对日占领政策，在东京审判（远东国际军事法庭审判）中并没有追究昭和天皇的战争责任。与此同时，东京审判除去对战犯的处罚之外，并没有对战前主战的许多相关责任人进行追责。

第二，1952年4月28日生效的《旧金山对日和平条约》内容本身就存有问题。在这项条约中，虽然标明了日本政府的战后处理责任。但据笔者看来，它反而让日本政府在处理战后责任的履行上更加不明确、更加不健全。当时，围绕《旧金山对日和平条约》，日本国内的舆论两极分化：或者全面讲和或者单方面讲和。结果，日本政府只同联合国方面的自由主义国家缔结了和平条约，而并没有与所有交战国全面讲和，也没有进行彻底的战后处理、履行战后补偿义务。特别值得一提的是，在处理和亚洲各国的关系上，《旧金山对日和平条约》只是规定了日本帝国政府承认朝鲜半岛独立、放弃对朝领土权和放弃对台湾以及澎湖列岛的占领权，但对于1943年12月《开罗宣言》中提及的日本帝国政府对中国的侵略、对“朝鲜人民的奴役状态”等，在此次和约会议上并没有被提上日程。从其背景来看，已经收复主权的朝鲜半岛和中国方面的代表并没有被邀请参加此次旧金山和约会议。在遭受过殖民地统治以及侵略的当事国没有到场、没有机会表明自己意见的情况下，《旧金山对日和平条约》的内容就被决定了，而其中几乎没有提及殖民地统治的清算和补偿问题等。

第三，《旧金山对日和平条约》中免去了日本政府对盟国的战时赔偿。因此，作为战败国的日本政府避免了绝大多数的战争赔偿。同时，日本政府依据该和平条约同没有放弃赔偿要求的菲律宾和越南签署了赔偿协议，支付了赔偿金。但是对非和平条约缔结当事国的亚洲其他各国，日本政府以放弃赔偿请求为条件，采取了为这些国家提供产品、劳务以及经济、技术乃至日元贷款等解决方式，从而自认为“国与国之间的赔偿问题已经解决”。

第四，《旧金山对日和平条约》中，日本政府放弃了对联合国的“请求权”。

综上所述，日本政府得以避免了国与国层面上的战争赔偿义务，但是对于战争中受害的一般市民的损害赔偿，特别是对于日本的旧殖民地以及军事占领地区的战争受害者，还有本诉讼中的重庆大轰炸等地区的战争受害者的损害赔偿，时至今日也没有任何行动。

此外，2007年4月27日的日本最高法院判决认为，1972年9月签署的《日中共同声明》也适用于《旧金山对日和平条约》。该判决指出，根据《旧金山对日和平条约》，虽然个人请求权在实体法上没有失效，但是已经失掉了向法院提出诉讼请求的权能，因此即使依据对《日中共同声明》第5条的解释，个人赔偿请求权也不能向法院提出其诉求。

但是，即使从《旧金山对日和平条约》第26条的解释来看，国家不能放弃个人请求权的原理应该解释为：最高法院只说实体法上的权利没有失效是不够充分的，而个人对法院的诉求权利也没有失效。

原本中国政府并没有收到旧金山和平会议的邀请。同时中国政府也一向反对该讲和会议的召开，并且也一直主张在该会议上缔结的《旧金山对日和平条约》是无效的。

《维也纳条约法公约》第35条，相关的第三国如果没有以书面的形式明确地接受相关义务，就可以不履行相关义务，而中国政府很明显并没有用书面形式接受《旧金山对日和平条约》。因此，从国际法上来讲，2007年4月27日日本最高法院判决认为《旧金山对日和平条约》的法律效力适用于中国的解释是错误的，它违反了《维也纳条约法公约》。

因此，中国人的个人请求权虽然应该以《日中共同声明》第5条为基准。但是共同声明第5条应该解释为：中国只是放弃了中国政府的请求权，而没有放弃个人的请求权。

三“加害与受害的多重性”以及重庆大轰炸的损害补偿问题

如前所述，日本的战后处理问题与以“殖民地统治”和“侵略战争”为历史背景的“战争责任”问题是息息相关的。

就这一点，历史学家家永三郎教授将日本政府的战争责任分为针对被侵略、被占领国的人民的国际责任以及针对日本国民的前所未有的重大灾难的国内责任。

国际责任包括从军慰安妇、强制劳动等损害人的生命身体、剥夺人身自由、腐蚀人的精神等行径，所以日本政府要承担对这些旧殖民地、军事占领地、战争受害地区的人们的责任。这些作为“战后补偿审判”，引发了多起诉讼，日本政府的法律责任受到质问。

而另一方面，国内责任是指日本政府对那些在战争中被夺去生命，身体上、精神上、物质上等受到损失，至今也没有得到过损害赔偿的日本国民应尽的责任。

围绕日本政府战争责任的论题，历史学家荒井信一教授也同样指出它具有“殖民地统治”和“侵略战争”中的“加害与受害的多重性”,应该包括“殖民地统治”的“对过去的清算”以及对战争中所有受害的国内外受害者进行个人赔偿的责任。

也就是说，日本政府战争责任的内容在包括对战犯的惩罚的同时，也包括“战后处理、战后补偿问题”责任的履行。

从这个意义上来讲，日本政府在重庆大轰炸受害者的损害赔偿举措方面的不作为，也应该作为未解决的“战后处理、战后补偿问题”来看待。